裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴更一字第34號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴更一字第34號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號現另案於臺灣高雄第二監獄執行中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第6627號、第7210號、第7219號），前經本院判決後，由臺灣高等法院高雄分院發回更審，本院改依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因 伍小包 （檢驗前總淨重零點貳零貳公克，檢驗後總淨重零點零捌伍公克）沒收銷毀；施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案第一級毒品海洛因肆拾肆小包（總淨重貳點壹參公克），沒收銷毀。均各減為有期徒刑柒月，應執行有期徒刑壹年陸月，扣案第一級毒品海洛因肆拾玖包（總計淨重貳點貳壹伍公克），沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國83、84年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以84年度易字第582號判決判處有期徒刑5月及臺灣高等法院高雄分院分別以84年度上易字第1158號、85年度上更一字第336號判決各判處有期徒刑7月、5年4月，並經合併定應執行刑為6年2月確定，於87年8月20日縮短刑期假釋出監，嗣因假釋遭撤銷執行殘刑2年7月5日，於89年5月26日入監執行，甫於91年10月9日縮短刑期執行完畢。另其於87年間因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第108號裁定令入強制戒治處所強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，而於89年5月26日強制戒治執行完畢釋放後，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年2月23日以
90年度戒毒偵字第256號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢後5年內，迭於92年、93年間因施用第一級毒品案件，經本院分別以92年度訴字第2033號、92年度易字第2370號、94年度訴字第243號判決各判處有期徒刑1年、
6月、10月確定在案。詎其仍不知悔改，並戒絕毒癮，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之個別犯意，為下列行為：
㈠於95年8月2日晚間8時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。㈡於95年8月14日晚間8、9時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。㈢於95年8月16日中午12時許，在高雄市○○區○○○路二十五淑女墓公廁內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣先於95年8月3日晚間8時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號2樓為警查獲，扣得第一級毒品海洛因5小包（檢驗前總淨重0.202公克，檢驗後總淨重0.085公克）；又於95年8月15日下午6時許，在高雄市旗津區北汕巷5號為警查獲；再於於95年8月16日下午1時55分許，在高雄市○○區○○○路二十五淑女墓公廁前為警查獲，扣得第一級毒品海洛因44小包（總淨重2.13公克），並均採集其尿液送驗後呈嗎啡陽性反應而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局、鹽埕分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經被告為有罪之陳述後，本院裁定依簡式審判程序審理。
理由
一、按被告甲○○所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供承不諱，且被告於前開時地遭查獲所採集尿液經送驗結果，均呈現嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院95年8月14日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號E188）、同院95年8月28日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號B107）、同院95年8月28日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號E204）各1份（見95年度毒偵字6627號卷第29頁；95年度毒偵字7210號卷第30頁、第53頁）在卷可稽。且扣案疑似海洛因粉末共49小包（總淨重2.21
5公克），經檢驗亦呈海洛因陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年9月12日高市凱醫驗字第2434號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局95年9月9日調科壹字第09523012560號鑑定書各1份在卷可稽。是被告之任意性自白核與事實相符，堪認與起訴事實為同一事實，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告上開施用毒品犯行，堪以認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第
10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處分之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程式予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。而被告若於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定可資參照）。本件被告前經觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，經本院以88年度毒聲字第108號裁定令入強制戒治處所強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，而於89年5月26日強制戒治執行完畢釋放後，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年2月23日以90年度戒毒偵字第256號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢後5年內，迭於92年、93間因施用第一級毒品犯行，經本院分別以92年度訴字第2033號、92年度易字第2370號、94年度訴字第243號判決各判處有期徒刑1年、6月、
10月確定在案，有上開不起訴處分書、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1件在卷可參，是被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯上開施用第二級毒品案件分別經本院判處上開徒刑確定，則本件施用毒品罪雖係在前開強制戒治執行完畢釋放5年後所犯，揆諸前揭說明，仍應依法論科。是以，本件被告犯罪事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告於新法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別予以論罪併合處罰。又按刑法連續關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立的犯罪，亦即是數罪的性質，更精準的說，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，從而「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，使得原本可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。
㈡而刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預
設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，施用毒品之犯罪，其形成結構應與其他犯罪都一樣，其基於成癮性之誘導，在一次行為後，常會有第二次、第三次，乃至無數次，其施用行為的判斷，應當是一次施用即該當成立一次行為，其每次施用毒品行為，應屬分別獨立存在，此與竊盜、詐欺、搶奪‧‧‧等犯罪應皆相同，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」件為解釋法條規定之依據。
㈢基於上開說明，本案被告於前開時地先後施用第一級毒品
海洛因共3次，除被告於原審自承大約3日施用1次外，並無證據可認為其施用犯行有何時間上之密接而全然不可分性，且無論依社會通念或物理性質觀之，被告之施用毒品行為亦非全然無法分割，施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。
㈣準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項規定，係以「
施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。故核本件被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告於前開時地以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因，均屬分別起意，應予分論併罰。又被告曾於83、84年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以84年度易字第582號判決判處有期徒刑5月及臺灣高等法院高雄分院分別以84年度上易字第1158號、85年度上更一字第336號判決各判處有期徒刑7月、5年4月，並經合併定應執行刑為6月2月確定，於87年8月20日縮短刑期假釋出監，嗣因假釋遭撤銷執行殘刑2年7月
5日，於89年5月26日入監執行，並於91年10月9日縮短刑期執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前因違反毒品危害防制條例案件，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品，乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，且於本院審理時坦承犯行，犯罪後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以為懲儆。又被告犯罪時間係在96年4月24日之前，合於減刑條件，爰併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一，並依法諭知其宣告刑及減得之刑及定應執行刑。至扣案第一級毒品海洛因49包（總淨重2.215公克），經檢驗呈海洛因陽性反應，已如前述，其包裝因包覆毒品，顯留有毒品之殘渣，與其上殘留之毒品，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定分別就第一次（5小包）、第三次（44小包）施用第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。至於臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第4326號、第5319號併案意旨以，被告另於96年2月9日晚間10時許採尿前回溯24小時以內某時、96年3月30日14時9分許採尿時回溯24小時以內某時，分別在不詳處所，施用第一級毒品海洛因各1次，認與起訴犯罪事實係包括一罪之集合犯，移送併案審理，本院基於前開說明，認為前述併案部分與起訴犯罪事實並不具備集合犯之一罪關係，非為起訴效力所及，本院無從併辦，應退回檢察官，另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項規定、第51條第5款、第10款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項規定，判決如主文。
本案經檢察官王邦安到庭執行職務。
中華民國96年9月28日
刑事第六庭法官陳思睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月28日
書記官何慧娟附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。