裁判字號：臺灣 苗栗 地方法院100年訴緝字第4號刑事判決
裁判日期：民國100年05月12日
裁判案由：水土保持法等
臺灣苗栗地方法院刑事判決100年度訴緝字第4號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告黃祥維上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第846號、第1070號），本院判決如下：
主文黃祥維共同犯竊盜罪，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣 曾漢文 （業經本院以96年度訴字第714號為第一審判決）意圖為自己不法所有，明知未經苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地所有權人 張何順妹 及管領者 張添俊 （經張何順妹授權而為實際管領之人）外運砂石之同意，先於民國95年6月間，以經營園藝、養雞場為由，向張添俊承租上開土地，約定租期3年，每年租金新臺幣（下同）6萬元，並向張添俊表示為搭建雞舍，需整地、興建擋土牆以利使用，而取得張添俊之同意，以張何順妹之名義，連同土地改良申請書、簡易水土保持申報書、土地登記謄本、擋土牆設計圖及仲欽工程技術顧問有限公司技師 吳安欽 出具之新建擋土牆安全檢算報告等文件，於95年9月27日向苗栗縣政府申請就上開土地為農地改良實施興建土牆，經苗栗縣政府審核後，於95年11月1日以府農農字第0950145197號函核准，並規定以挖填平衡方式辦理，挖填方面積880平方公尺，挖填方數量合計1,125立方公尺，挖填方深度3公尺，且不得有藉機將土石外運之情事。曾漢文復於95年12月15日向苗栗縣政府申請辦理變更水土保持計畫，欲將擋土牆施作時之剩餘土方約125立方公尺，暫存堆置於「允而富有限公司」之土石方資源堆置處理場（場址：臺中縣○○鄉○○路○段○○○○○號），待基地擋土牆興建完成後，將暫時堆置之土方運回基地回填於擋土牆牆背，再經苗栗縣政府以95年12月29日府農農字第0950175336號函核准，並重申不得有藉機將土石外運之情事。
曾漢文於取得上開95年11月1日之核准函後，即向苗栗縣政府報請開工，並自95年11月16日起，假藉施作擋土牆為由，自96年2月4日起，以日薪1萬1千元之代價雇用不知情之挖土機司機 劉國柱 ，至前開土地，挖取如附圖所示A、B、
E區域內之土石，並由不知情且真實姓名年籍均不詳之砂石車司機，駕駛砂石車將砂石外運至距現場約1.5公里處苗栗縣三義鄉鯉魚潭附近之土地（GPS座標：X223728、Y0000000）堆置而竊取之。嗣於96年2月5日上午10時許，為苗栗縣警察局苗栗分局三義分駐所員警會同苗栗縣政府人員當場查獲，並扣得劉國柱駕駛之PC-300型挖土機1台。詎曾漢文於上開時、地遭警方查獲後，仍基於意圖為自己不法所有之犯意，自96年2月13日起，再度持上開苗栗縣政府核准函及開工報告取信於他人，僱請不知情之挖土機司機 林錫源 、 張榮欽 在前開土地如附圖所示C、D區域內，駕駛挖土機整地及挖取土石，並委託與其有共同犯意聯絡之黃祥維，以無線電召來不知情之砂石車司機負責駕駛砂石車載運土石，黃祥維則在現場負責車輛之調度，並指揮砂石車將土石外運至上述苗栗縣三義鄉鯉魚潭附近之土地（GPS座標：X223728、Y0000000）堆放，經篩選後意圖販賣牟利，而竊取上開土地土石。嗣於96年2月14日上午11時許，經警會同苗栗縣政府人員前往上開地點查緝時，當場查獲不知情之林錫源駕駛PC-300型挖土機、張榮欽駕駛SK-200型挖土機在該處挖取土石；不知情之 郭弘佳 駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車、 朱登裕 駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車、 梁朝枝 駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車、 黃東山 駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車、 黃定堅 駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車在該處等候裝載砂石，曾漢文及黃祥維則在現場指揮監督，並扣得挖土機2部（經苗栗縣政府沒入）、營業大貨車5部（交由所有人保管）。嗣經測量結果，共計盜採土石5,346立方公尺，市價約達1,603,800元（以每立方公尺300元計算）。
二、經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5第1項規定，「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」考其立法理由係按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。又由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據得成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據。至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條第
1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。由上可知，如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再行審酌論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。查本案被告以外之人，即證人曾漢文、劉國柱、梁朝枝、郭弘佳、黃定堅、張榮欽、朱登裕、 湯閎 予於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告於本院審理中一致同意作為證據，且對於證據能力均不爭執，經審酌前開證據作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得作為證據。至本院以下所引認定犯罪事實之證據，檢察官、被告於本院審理中均未對證據能力有所爭執，並表示沒有意見，依首揭說明，本院自毋庸再一一細究該等傳聞證據是否合於刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而均得採為認定犯罪事實之證據。
貳、實體有罪部分：
一、訊據被告黃祥維固不否認係受同案被告曾漢文委託後，以無線電呼叫砂石車司機至上址載運砂石，但矢口否認有竊盜之犯行，辯稱：伊並不知道曾漢文係違法採運砂石，當天也有要求地主及曾漢文拿合法公文來查看，且砂石均尚未載運上車就被警察查獲等語置辯。惟本院經查：
⑴本案共同被告曾漢文於95年6月間，以經營園藝、養雞場為
由，向張添俊承租張何順妹所有之苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，張添俊並同意以張何順妹之名義，向苗栗縣政府申請興建擋土牆，經苗栗縣政府審核後，於95年11月1日以府農農字第0950145197號函核准以挖填平衡方式辦理，挖填方面積880平方公尺，挖填方數量合計1,125立方公尺，挖填方深度3公尺，且不得有藉機將土石外運之情事；苗栗縣政府復於95年12月29日以府農農字第0950175336號函核准曾漢文申請（以 張順妹 名義）之水土保持變更計畫，同意將擋土牆施作時之剩餘土方約125立方公尺，暫存堆置於「允而富有限公司」之土石方資源堆置處理場，待基地擋土牆興建完成後，將暫時堆置之土方運回基地回填於擋土牆牆背，並重申不得有藉機將土石外運之情事等情，為共同被告曾漢文所是認，且經證人張添俊於警詢、偵查及本院審理時證述明確（96偵846卷第15、16、103頁、96偵1070卷第39頁、本院96訴714卷㈡第187、188頁），並有苗栗縣政府95年11月1日府農農字第0950145197號核准函及所附之簡易水土保持申請書開工報告、土地改良申請書、簡易水土保持申報書、土地登記謄本、擋土牆設計圖及仲欽工程技術顧問有限公司技師吳安欽出具之新建擋土牆安全檢算報告等文件暨苗栗縣政府95年12月29日府農農字第0950175336號核准函及所附之申請書、臺中市政府營利事業登記證、臺中縣固定污染源操作許可證、同意書、臺中縣營建工程剩餘土石方資源堆置場營運啟用同意書等文件附卷可稽（96偵846卷第34-6
8頁、96偵1070卷第16-34頁），此一前提事實堪予認定。⑵同案被告曾漢文於本院審理中曾供稱：2月14日查獲的砂石
車都是 黃維祥 叫來的，他叫太多部來（本院96訴716卷第68頁）；梁朝枝亦供稱：2月14日被查獲當天是黃維祥叫伊等到現場載運砂石（本院96訴716卷第12頁）。郭弘佳供稱：
2月14日當天有跑過砂石到伸太田工業股份有限公司，是黃維祥叫的；山上的現場也是黃維祥叫的，到山上的時候，有拿載運單給伊等語（本院本院96訴716卷第52頁正反面）；無線電上叫車的是黃維祥（本院96訴716卷第60頁反面）；當天進去裝好，剛起步警察就來（本院96訴716卷第74頁反面）。黃東山供稱：2月14日被查獲當天是黃維祥用無線電喊叫伊等到現場載運砂石，一天5千，當時有5台車進去等語（本院96訴716卷第100頁正反面）。是本件上開砂石車司機，確是被告黃維祥受同案共同被告曾漢文所託，以無線電呼叫線上砂石車司機到現場載運砂石，已甚明確。
⑶同案被告曾漢文於95年2月5日為警查獲後，於96年2月13
日起再次在上開苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地內如附圖C、D所示之區域，僱請挖土機司機林錫源、張榮欽在該區域內，駕駛挖土機整地及挖取土石，並委請被告黃祥維，以無線電召來不知情之砂石車司機負責駕駛砂石車載運土石，嗣於96年2月14日上午11許，苗栗縣政府人員據報會同苗栗分局員警前往上開地點查緝時，當場發現林錫源駕駛PC-300型挖土機、張榮欽駕駛SK-200型挖土機在該處挖取土石；不知情之郭弘佳駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車、朱登裕駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車、梁朝枝駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車、黃東山駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車、黃定堅駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車在該處等候裝載砂石，曾漢文及被告則在現場指揮監督。現場經會勘結果，發現新開挖範圍長約81公尺、寬約6公尺、高約11公尺，開挖數量共計5,346立方公尺，以市價每立方公尺300元計算，開挖價值約1,603,800元等情，亦據同案共同被告曾漢文於警詢、偵查中供明在卷（96偵1070卷第42-43、144-
146頁），核與證人梁朝枝、郭弘佳、黃定堅、林錫源、黃東山、張榮欽、朱登裕於警詢、偵查中供述情節大致相符（96偵1070卷第47-48、52-53、57-58、62-63、68-69、74-75、85-86、89、147-151、153-154、157頁），並經證人 湯閎予 於警詢中證述明確（96偵1070卷第35-36頁），復有會勘紀錄查獲現場照片27張、檢察官履勘現場筆錄及苗栗縣銅鑼鄉地政事務所繪製之複丈成果圖在卷足稽（96偵1070卷第13、14、97-107頁、96偵846卷第83、86-87、131-133頁）。是本件如附圖C、D所示之區域，確有新遭開挖之土石約5,346立方公尺，已被載離現場之事實，亦堪認定。
⑷證人湯閎予於偵查及本院審理時具結證稱：96年2月14日到
現場時，有比對96年2月5日查獲那次的開挖痕跡，再針對新開挖的痕跡作測量；96年2月14日這次查獲時，挖掘現場外約1、2公里的地方，有土石篩選區，用簡易型篩選機將砂土與卵石分開，現場已經有篩選好的卵石堆3、4堆，該處經以GPS定位，座標為：X223728、Y0000000，係因為在前往查獲地點時，有跟砂石車會車，有看到車牌，所以確定上開堆置區內之土石係從查獲地點載運過來，且堆置區之土石與開挖現場之土石一樣等語（96偵846卷第114頁、本院96訴714卷㈡第112-114、116-117頁），此復有簡易土石篩選區之現場照片為證（96偵846卷第133頁）；況同案被告郭弘佳亦於警詢中供稱：當時挖土機有將土石挖至我聯結車上等語（96偵1070卷第175頁）。足證96年2月14日當日，確已經有多部砂石車將現場之砂石載離，運至他處之事實。至同案被告即砂石車司機梁朝枝、郭弘佳、黃定堅、黃東山、朱登裕等人雖然證稱，當日均尚未將砂石載離現場，惟此既與證人湯閎予所親眼目睹之事實不符，且證人梁朝枝、郭弘佳、黃定堅、黃東山、朱登裕等人亦係同案被告，自難期渠等均能照實陳述， 是渠 等所供當日均尚未將砂石載離現場之部分證言，顯係避重就輕之詞，不足採信。被告辯稱：當天砂石車都只到現場等待，尚未載運砂石等語，既與上開事證不符，自亦不足採信。
⑸同案共同被告曾漢文又曾於偵查中供承：挖取的土石載運到
鯉魚潭那邊鐵路的鐵橋下堆置，放在那邊後有向縣政府申請，但沒有准許，第一次（96年2月5日前）挖的土石跟第二次（96年2月14日前）挖的土石都堆在那邊等語（96偵846卷第115-116頁）；再觀上開簡易土石篩選區之現場照片，該堆置地點確實在鐵路高架橋下，且經本院依上開GPS座標：X223728、Y0000000查詢結果，該地點係在三義鄉鯉魚潭水庫專用道與臺鐵西部幹線高架鐵路交匯處附近（本院96訴
714卷㈡第83、84頁）。又曾於96年2月14日為警查獲時供稱：96年2月14日遭警方查獲時，伊在現場監督擋土牆興建工程，現場有砂石車5台、挖土機2台，挖土機在做擋土牆的平臺，砂石車在等待載運多於之土石至旁邊之堆置場，現場開挖之土石，一部分載至臺中縣龍井土資場堆置，一部分載運到距開挖現場60公尺之同地號土地堆置等語（96偵1070卷第42頁）。綜上共同被告曾漢文之供述，並參照96年2月14日會勘紀錄所示，現場新開挖之數量計有5,346立方公尺，而證人張添俊及湯閎予均證稱：現場工寮附近確實有堆放土石，但與挖取的數量相比，該處僅有堆放一小部分而已，該處的空間不足以堆放所挖取之全部土石等語（本院96訴71
4卷㈡第116、189、195頁）。顯見同案被告曾漢文事後所辯，第二次開挖之土石係堆放在現場工寮右邊，沒有外運，以及被告辯稱96年2月14日現場並未運出任何土石云云，均係事後推諉卸責之詞，且與上開事證不符，亦無從採信。⑹證人張添俊於警詢中證稱：並不知道曾漢文雇工超挖土石外
載他運之情事（96偵1070卷第40頁）；偵查中證稱略以：縣政府的公文只核准在125米之內採取土石，不知道他們超挖過125米（96偵1070卷第189頁）；並於本院審理中證稱：
第1次現場被查獲後，有跟曾漢文講說不能再挖了；確實有阻止曾漢文，叫他不能再挖了（本院96訴716卷第195、19
8頁反面）。從而被告辯稱：伊當天有請地主回去拿合法公文來看，當時在現場等待時就被查獲，並沒有參與竊盜之意圖云云，顯然是子虛烏有之事，不足採信。據上證據觀之，被告既然供稱：之前就聽過風聲說上開工地有問題，是曾漢文於2月14日查獲之前一天，一直拜託才幫忙（本院100訴緝4卷第63頁正反面）；當天去的時後一看就知道現場已經超挖（本院100訴緝4卷第38頁），卻仍與同案被告曾漢文基於共同犯意聯絡，以無線電呼叫不知情之砂石車司機至現場將砂石外運，且為證人湯閎予親眼目擊。顯見被告與同案被告曾漢文有竊盜之共同犯意聯絡，竊取上開地號之砂石，且已著手實行既遂，犯罪事實已堪認定，應依法論科。
二、核被告黃祥維所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告與同案被告曾漢文有共同犯意之聯絡與行為分擔，應依同法第28條之規定，論以共同正犯。又被告雇用不知情之砂石車司機梁朝枝、郭弘佳、黃定堅、林錫源、黃東山、朱登裕，與共同被告曾漢文雇用不知情之挖土機司機劉國柱、林錫源、張榮欽等人盜採砂石，係間接正犯。公訴意旨雖認被告與共同被告曾漢文上開所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人竊盜罪嫌。惟按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限（最高法院76年台上字第7210號判例意旨參照）。查本件於96年2月14日查獲時，在場之人除共同被告曾漢文外，固尚有梁朝枝、郭弘佳、黃定堅、林錫源、黃祥維、黃東山、張榮欽、朱登裕等人，惟被告曾漢文係利用不知情之梁朝枝、郭弘佳、黃定堅、林錫源、黃東山、張榮欽、朱登裕等人遂行竊盜之犯行，渠等並非實施竊盜之共犯，實際在場參與實施竊盜犯罪者，僅有共同被告曾漢文及被告黃祥維2人，自無從論以結夥3人以上竊盜罪。公訴意旨認被告係涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人竊盜罪嫌，尚有未洽，然因起訴之基本社會事實同一，爰就此部分變更起訴法條為刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
三、爰依刑法第57條規定，審酌被告並非主要之造意犯，而係次要之參與正犯角色，惟其夥同同案被告曾漢文利用興建擋土牆為名義，以合法手段掩飾非法犯行，藉機盜採土石之數量達5,346立方公尺，嚴重破壞國土及危害私人土地所有權，惡性非輕，犯後猶否認犯行，飾詞卸責，未見悔意，並衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得及所造成之損害，並其生活狀況、品性、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年。
四、本件被告之犯罪時間為96年2月14日，係在96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項規定之基準日（即96年4月24日）之前，所宣告之刑又未逾有期徒刑
1年6月，不在該條例第3條第1項第15款所定排除減刑之列。雖被告前經本院於97年12月25日，以97年苗院燉刑申緝字第170號通緝在案，並於100年1月28日經通緝到案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院100年3月7日100年苗院源刑申銷字第22號撤銷通緝書在卷可按。被告雖並未於96年12月31日以前自動到歸案接受審判，惟其係於97年12月25日始經本院通緝，與同條例第5條規定，「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」之例外規定尚有不符，亦即被告並非於同條例96年7月16日施行前經通緝，而係於施行後之97年12月25日始經通緝，非屬同條例第5條不得減刑之例外情形，仍應依同條例第2條第1項第3款，減為有期徒刑6月，併依同條例第9條規定，諭知易科罰金之折算標準如主文所示。
五、扣案劉國柱駕駛之PC-300型挖土機、林錫源駕駛之PC-300型挖土機、張榮欽駕駛之SK-200型挖土機、郭弘佳駕駛之車牌號碼000-00號營業大貨車、朱登裕駕駛之車牌號碼00-000號營業大貨車、梁朝枝駕駛之車牌號碼00-000號營業大貨車、黃東山駕駛之車牌號碼000-00號營業大貨車、黃定堅駕駛之車牌號碼000-00號營業大貨車，均非被告或共同被告曾漢文所有， 業據渠 等陳明在卷，自不得沒收，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：緣同案被告曾漢文於95年6月間，向張添俊承租之苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，係屬山坡地保育區農牧用地，曾漢文明知上開承租土地係山坡地，且依其以張何順妹名義，向苗栗縣政府申請農地改良興建擋土牆，經該府以95年11月1日府農農字第0950145179號函核准，及於95年12月29日以府農農字第0950175336號函核曾漢文申請之變更水土保持計畫內容，已敘明挖填方面積880平方公尺，挖填方數量合計1125平方公尺，挖填方深度3公尺，擋土牆施作時之剩餘土方約125立方公尺，暫存堆置於「允而富有限公司」之土石方資源堆置處理場，待基地擋土牆興建完成後，將暫時堆置之土方運回基地回填於擋土牆牆背，不得有藉機將土石外運之情事，竟基於意圖為自己不法所有及違反山坡地保育利用條例之犯意，自不詳時間起，由曾漢文以每日1萬1千元之代價僱用劉國柱駕駛挖土機，在上開土地如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｅ區域內挖取土石數量高達16,353立方公尺，並外運至不詳處所販賣牟利，並使該土地之水土流失。詎同案被告曾漢文於被查獲後，不知警惕，復自不詳時間起，雇用林錫源、張榮欽駕駛挖土機，並委由有共同犯意聯絡之被告黃祥維，以無線電召來曳引車司機梁朝枝、郭弘佳、黃定堅、黃東山、朱登裕等人，由被告黃祥維在現場負責車輛之調度，而共同基於意圖為自己不法所有及違反山坡地保育利用條例之犯意，自96年2月13日上午起，在如附圖所示之Ｃ、Ｄ區域挖取土石數量高達5,346立方公尺，並外運至距現場約1點5公里處（GPS座標X：223728、Y：
0000000）暫時堆放，再篩選運至臺中縣神岡鄉伸太田工業股份有限公司及其他不詳處所販賣牟利，而使該土地之水土流失。因認被告黃祥維與同案被告曾漢文上開所為，除構成竊盜罪嫌外，尚涉有山坡地保育條例第34條第1項之罪嫌（起訴書原記載涉犯之罪嫌為水土保持法第32條第1項，惟已經蒞庭檢察官當庭變更）。
二、公訴意旨認被告黃祥維涉有違反山坡地保育利用條例第34條第1項罪嫌，無非係據：⑴上開苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號，係屬山坡地保育區農牧用地。⑵苗栗縣政府95年11月1日府農農字第0950145179號函、苗栗縣政府95年12月29日府農農字第0950175336號函，內容已敘明挖填方面積880平方公尺，挖填方數量合計1,125平方公尺，挖填方深度3公尺，擋土牆施作時之剩餘土方約125立方公尺，暫存堆置於「允而富有限公司」之土石方資源堆置處理場，待基地擋土牆興建完成後，將暫時堆置之土方運回基地回填於擋土牆牆背，不得有藉機將土石外運之情事。⑶96年2月14日為警查獲時，經現場會勘及檢察官履勘結果，上開土地距第1次查獲時，又已遭挖取土石達5,346立方公尺等為主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告黃祥維堅決否認涉有違反山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行，辯稱：伊係信任同案被告曾漢文有出示合法公文，及被查獲當日尚未載運任何土石離開現場等語置辯。本院經查：
⑴苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地係屬張何順妹所有，
地目為公告之山坡地，屬山坡地保育區之農牧用地，有卷附土地登記謄本、苗栗縣政府96年12月14日府農水字第0000000000函可參（96偵846卷第52頁、本院96訴716卷㈠第31頁、96訴716卷㈡第15-20、31頁），堪認張何順妹為土地所有權人，而該土地係屬山坡地無誤。
⑵按山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，係以違反該條
例第10條規定在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用者為要件，故必以無正當權源，而在公有或他人山坡地上，擅自墾殖、占用或從事上揭開發、經營或使用之行為始得成立。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間。此觀該條將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第16條、第25條、第35條對超限利用之規定自明（最高法院93年度臺上字第2833、3550號判決要旨參照）。查本件同案被告曾漢文係於95年6月間，以經營園藝、養雞場為由，向張添俊承租其母親張何順妹所有之苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，約定租期3年，每年租金6萬元等情，已據證人張添俊於警詢、偵查時證述甚明（96偵846卷第15-16、103頁、96偵1070卷第39頁），足堪認定。同案被告曾漢文使用上開土地，既係向對該土地有管領使用權之張添俊所承租，經其同意而使用，具有占有使用該土地之正當權源，則揆諸前揭最高法院判決意旨，同案被告曾漢文與被告黃祥維在該土地上之所為，即非屬擅自使用，從而自與山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件有間。
⑶再同案被告曾漢文於95年9月27日，提出農地改良申請書、
簡易水土保持申報書、擋土牆設計圖、擋土牆安全檢算報告等文件，向苗栗縣政府申請興建擋土牆，經苗栗縣政府以95年11月1日府農農字第0950145197號函核准，且規定以挖填平衡方式辦理，挖填方面積880平方公尺，挖填方數量合計1,125立方公尺，挖填方深度3公尺；曾漢文復95年12月15日向苗栗縣政府申請辦理變更水土保持計畫，欲將擋土牆施作時之剩餘土方約125立方公尺，暫存堆置於「允而富有限公司」之土石方資源堆置處理場，待基地擋土牆興建完成後，將暫時堆置之土方運回基地回填於擋土牆牆背，再經該府以95年12月29日府農農字第0950175336號函核准，並規定不得有藉機將土石外運之情事，惟曾漢文卻利用此機會，以合法掩飾非法，大肆開挖，將土石外運，竊取牟利等情，已如前述。惟曾漢文既已獲得苗栗市政府核准為農業改良興建擋土牆，則其與被告黃祥維所為超過核准目的之超限利用行為，除有同條例第35條第3項之情形外，僅能由主管機關依山坡地保育利用條例第25條、第35第1、2項之規定，限期令其改正、處以罰鍰、令其停工等等，非能以該條例第34條所規定之刑罰相繩。
⑷另山坡地保育利用條例第35條第1項第1款及第3項前段固
規定：「依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者」「第一項各款情形，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金」，惟「致生水土流失、毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害」，以發生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之結果為必要，為實害犯，與其他不以實害之發生為必要之危險犯不同（最高法院93年度台上字第192、3380號、95年度台上字第2122號判決要旨參照）。本件同案被告曾漢文未依上揭苗栗縣政府核定之內容實施，固如前述，但其所為是否已生「水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」之實害，仍應有客觀且明確之證據加以證明，方足認定。而證人張添俊於本院審理時證稱：上開土地自查獲時起迄今（98年5月7日）已有2年餘，水土並沒有流失，上層平台上的土石有一點點崩塌，但也是落到下層的平台上等語（本院96訴716卷㈡第193頁）。再參照苗栗縣政府於96年12月14日府農水字第0000000000函附之96年6月1日、96年9月27日現場照片，現場地貌與查獲時相差無幾，且部分土地亦開始叢生雜草，未見有水土流失之情事。又觀諸本案卷證，亦未有毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之證據資料，故不足以證明有發生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之實害，自亦無法以山坡地保育利用條例第35條第3項前段之罪相繩。
五、綜上所述，本件上開部分檢察官所舉之證據，僅能證明同案被告曾漢文與被告黃祥維，有在上開苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地為超過苗栗縣政府核准目的之超限利用行為，尚不足以認定被告黃祥維與同案被告曾漢文有違反山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行。此外，本院復查無其他積極事證足認被告黃祥維確實涉有起訴書所載此部分犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告黃祥維此部分之犯罪，即應就此部分對被告黃祥維無罪之諭知。惟因起訴書認此部分與經本院判決有罪之竊盜部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第
1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中華民國100年5月12日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官顏苾涵法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳玲君中華民國100年5月12日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。