裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上易字第216號刑事判決
裁判日期：民國110年08月11日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上易字第216號上訴人即被告 黃立為 （原名 黃敬壬 ）0
陳昇泰 共同選任辯護人 何國榮 律師上訴人即被告 黃俊霖 上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度易字第637號中華民國110年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第7245號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告乙○○、甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪；被告乙○○、甲○○、丙○○犯多次圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博犯行，均係基於同一營利之意圖而反覆、繼續實行，均應各論以集合犯之一罪；被告乙○○、甲○○、丙○○與「雪茄」所屬賭博集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯；被告乙○○、甲○○、丙○○以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷；被告乙○○前因圖利聚眾博罪，經臺灣臺中地方法院以107年度易字第1851號判處有期徒刑6月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以108年度上易字第773號駁回上訴確定，於民國108年11月22日執行完畢，其於受徒刑之執行完畢後仍持續故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑；被告乙○○、甲○○、丙○○於員警尚未發覺其等犯行前，主動向員警坦承犯行而接受裁判，符合自首之要件，均依刑法第62條前段之規定減輕其刑。其認事用法及量刑均無違誤，應予維持，並引用第一審判決書（如附件）所載之犯罪事實、證據及理由外，並補充證據如下：被告乙○○、甲○○、丙○○於本院之自白。
二、被告乙○○、甲○○、丙○○上訴意旨略以：被告乙○○、甲○○、丙○○均自始已坦承犯行，自應獲最高幅度之減輕，原審未審酌上情，逕科處被告乙○○需入監服刑之刑度，且對被告甲○○、丙○○科處甚重刑度，自有認事用法之違誤，請求給予被告乙○○易科罰金之機會，被告甲○○、丙○○給予緩刑宣告；另被告甲○○、丙○○之犯罪所得新台幣（下同）32萬元及64,000元，係被告乙○○將犯罪所得分予該2人，被告乙○○就犯罪所得之沒收自應扣除該部分金額。
三、原審以被告所為係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，事證明確，適用刑法第28條、第268條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告乙○○、甲○○、丙○○均不思循正當途徑牟取利益，竟經營賭博事業，助長民眾不勞而獲之心態，敗壞善良社會風氣，影響合理經濟秩序，所為均屬不該，惟念及被告乙○○、甲○○、
丙○○犯後均坦承犯行，態度良好，兼衡被告乙○○自承大學肄業、已婚、育有1名未成年子女、目前從事風水命理工作、被告甲○○自承大學肄業、未婚、目前從事中古車買賣工作、被告丙○○自承高職畢業、未婚、目前從事物流工作之生活狀況及智識程度、被告黃敬壬、甲○○、丙○○所供給之賭博場所為虛擬之場所、係以招攬賭客至群組簽賭之方式聚眾賭博，所招募之賭客及下注之數量具有相當規模，對法益侵害之情節並非輕微、參與賭博事業之期間、所獲得之利益、被告乙○○為本案賭博事業之實際經營者、被告甲○○、丙○○係受僱從事賭博事業之分工狀況與參與程度及被告甲○○、丙○○之前科素行等一切情狀，分別量處如有期徒刑10月、5月、4月，並就被告甲○○、丙○○所處之刑均諭知易科罰金之折算標準；另就扣案如原判決附表編號一至七、八、九所示之手機，分別為被告乙○○、甲○○、丙○○所有，且供本案犯罪所用之物，如附表編號十至十五、十七至二十所示之物，為被告乙○○所有，供本案犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，被告乙○○就本案犯罪所得為150萬元，被告甲○○、丙○○於從事本案犯行期間，分別領取32萬元及64,000元之薪資報酬，均為其等犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬允當。
四、被告乙○○、甲○○、丙○○雖以前揭情詞提起上訴，惟查：㈠按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院所量處被告乙○○、甲○○、丙○○刑責，已審酌被告乙○○、甲○○、丙○○之素行、犯罪所生危害、犯罪情狀、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。被告乙○○前甫因圖利聚眾賭博罪，經法院判刑確定而執行完畢，卻立即另起爐灶再犯本案，實仍心存僥倖，其惡性非輕；且本案依賭客對話紀錄之擷取圖片所示（見警卷第44、50-52頁），被告乙○○、甲○○、丙○○所招募之賭客及下注之數量均具相當規模，犯罪情節並非輕微，參以圖利聚眾賭博罪之最重本刑為3年以下有期徒刑，原審亦僅就被告乙○○、甲○○、丙○○分別量處有期徒刑10月、5月、4月，並非甚重，難認原審量刑有何過重之情，且依被告甲○○、丙○○所參與圖利聚眾賭博之規模，其等所受刑罰之宣告並無以暫不執行為適當之情形，而不適宜為緩刑之宣告。
㈡按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，
應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決可資參考）。次按，有關犯罪所得之沒收，刑法第38條之1之立法理由提及：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得以根絕犯罪誘因之旨趣，不問成本、利潤，均應沒收。」亦即有關犯罪所得之沒收係採總額原則，不扣除成本。故於具體個案應先界定有無利得，若有利得，再判斷其利得範圍，此時始生不扣除成本之問題（最高法院110年度台上字第1522號判決意旨參照）。經查：被告甲○○、丙○○之犯罪所得32萬元及64,000元，固係被告乙○○所交付，惟此均為其等受僱於被告乙○○而按月所得之薪資乙節，業據其等供述明確（見警卷第14、20-21頁），並非其等與被告乙○○直接將自賭博上游所交付之報酬所分受，應屬明確，況且賭博上游係將150萬交付予被告乙○○，被告甲○○、丙○○對該150萬元毫無事實上之處分權限，如何能認其等薪資係自該150萬元之犯罪所得所分得而應予扣除？參以被告乙○○僱用被告甲○○、丙○○為其經營賭博事業所付出之薪資，本即為其支出之犯罪成本，依前揭說明，更無扣除之理由。是辯護人上訴主張被告乙○○關於犯罪所得之沒收應扣除所支付予被告甲○○、丙○○之薪資乙節，亦無所據。綜上，本件上訴並無理由，應予駁回。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第368條、第373條。
本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中華民國110年8月11日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官周紹武法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王杏月中華民國110年8月11日本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。