裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第475號刑事判決
裁判日期：民國110年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第475號上訴人即被告 黃紹齊 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1222號中華民國110年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第7529號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃紹齊前因販賣第三級毒品及轉讓第三級毒品案件，經原審法院以99年度訴字第1667號判決各判處有期徒刑5年4月（共3罪）、5月，應執行有期徒刑9年，經提起上訴，由本院以100年度上訴字第506號判決駁回上訴，再提起上訴，經最高法院以100年度台上字第5471號判決駁回上訴確定；另因持有第四級毒品純質淨重20公克以上，經原審法院以100年度簡字第2020號判決判處有期徒刑4月確定，上開所處之刑經原審法院以100年度聲字2549號裁定應執行有期徒刑9年2月確定，嗣於民國105年5月30日假釋出監，108年7月25日縮刑期滿。明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，仍基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，先於不詳時間，持其所有之香檳金色Iphone廠牌行動電話，與姓名、年籍不詳，綽號「胖哥」之男子談妥買賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、數量、金額，再於109年4月6日晚間11時起至翌日凌晨1時許之間某時，在臺南市○○區○○路○○○大樓對面之停車場，由「胖哥」指派到場之不詳年籍之人，交付甲基安非他命1包（淨重合計170.35公克，純質淨重共計161.83公克；驗餘淨重合計170.24公克）予黃紹齊，黃紹齊則給付新臺幣(下同)15萬元價金，並持其所有之電子磅秤、夾鏈袋，將該包甲基安非他命秤重分裝成5袋，而持有上開甲基安非他命。嗣經警於109年4月16日上午11時46分，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，搜索黃紹齊使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，扣得上開甲基安非他命5包、電子磅秤1臺、夾鏈袋3包、香檳金色Iphone廠牌行動電話1支，查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告黃紹齊於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第84至86頁、第103頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱(見警卷第4至7頁；偵卷第11至12頁；原審卷第51至52頁、第105頁、第113至115頁、第117至118頁；本院卷第82至83頁、第86頁、第102頁、第107頁、第110頁)，並有原審法院核發之109年度聲搜字第437號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場暨扣案物照片（見警卷第21頁、第31至39頁、第45頁至第47頁、第51頁至第55頁）在卷可稽，復有扣案之白色結晶5包、電子磅秤1臺、夾鏈袋3包、香檳金色Iphone廠牌行動電話1支可資佐證，且被告持有經查扣之白色結晶5包，以拉曼光譜分析法、氣項層析/質譜分析法及核磁共振分析，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，隨機抽取1包鑑驗，純度約95%，依抽測純度值，推估扣案5包白色結晶均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約161.83公克，有內政部警政署刑事警察局109年6月17日刑鑑字第1090045013號鑑定書存卷可參(見偵卷第61至62頁)。從而，被告自白與客觀事證相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡、被告前因販賣第三級毒品及轉讓第三級毒品案件，經原審法院以99年度訴字第1667號判決各判處有期徒刑5年4月（共3罪）、5月，並定應執行有期徒刑9年2月，經提起上訴，由本院以100年度上訴字第506號判決駁回上訴，再提起上訴，經最高法院以100年度台上字第5471號判決駁回上訴確定；另因持有第四級毒品純質淨重20公克以上，經原審法院以100年度簡字第2020號判決判處有期徒刑4月確定，上開所處之刑經原審法院以100年度聲字2549號裁定應執行有期徒刑9年2月確定，嗣於105年5月30日假釋出監，108年7月25日縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），審酌被告上開構成累犯之前案，與本案罪質類似或相同，可見被告對於刑罰反應力薄弱，且依本案犯罪情節，被告持有之毒品純質淨重合計高達161.83公克，數量甚多，顯不適宜量處最低法定刑，亦無何情輕法重而有刑法第59條減輕其刑規定之適用情形，本件加重其刑，不生被告所受刑罰超過其所應負擔之情事，是本件就被告所犯之罪，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
四、上訴駁回之理由：
㈠、原審以被告持有第二級毒品純質淨重逾20公克事證明確，因予適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項等規定，並審酌被告持有甲基安非他命純質淨重高達161.83公克，且純度為95％，數量甚鉅，純度又高，而警方採集被告之尿液送驗，並未驗得甲基安非他命之代謝物成分等節，有臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、臺南市政府衛生局檢驗結果報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1份存卷可憑。另警方係在被告所駕駛車輛後車廂音響中，尋獲扣案甲基安非他命，需按遙控器及車子發動中始能打開音響等情，有被告之警詢筆錄及查獲照片2張可查，顯與一般單純持有毒品者不同，行為不法內涵較高。然考量被告坦承犯行，兼衡以被告於本院審理時自述之智識程度及經濟能力等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。及說明扣案白色晶體共5包，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗前總淨重約170.35公克，取0.11公克鑑定用罄（驗餘總淨重約170.24公克），純度約95％，驗前總純質淨重約161.83公克乙節，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可憑，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收並銷燬之。至盛裝上開甲基安非他命之包裝袋共5只，因各與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，是該等包裝袋應與毒品視為一體，併予沒收銷燬之；至鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，自均無庸宣告沒收銷燬；另扣得①電子磅秤1臺、夾鏈袋共3包，均為被告所有，用以秤重分裝甲基安非他命；②蘋果牌香檳金色行動電話1支，為胖哥給予被告，作為聯繫購買毒品之用等情，業據被告於原審審理時供述在卷，均依刑法第38條第2項規定沒收之。至扣得粉紅色粉末、IG咖啡包、一粒眠、灰色錠劑、綠白色膠囊、藍色行動電話1支（見警卷第35頁編號6至10；第37頁編號14），顯與本案無關，除第三級毒品另由警方沒入外，爰不予宣告沒收。經核其認事用法並無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告上訴以其於警詢中即已陳明被查獲前10餘日即停止施用，並非沒有施用甲基安非他命，且扣案分裝情形係購買時出售人已分裝好，被告並未自行再分裝，磅秤則係確認所買受毒品重量是否足夠，原審因被告為警查獲後所採集尿液未驗得甲基安非他命代謝物，認定被告持有毒品不法內涵較重，與事實不符，且被告父母年邁，兄長及姪子健康狀況不佳，兄嫂離家出走，無人照顧胞兄及姪子，胞姊全盲收入有限，全家均有賴被告工作維持生活，被告目前已脫離毒品圈，有正當工作等為由，指摘原審量刑過重而有不當。惟被告於本院審理時供稱，其會購買本案查扣之大量甲基安非他命，是因當時早晚都有工作，幾乎每天有在吸食等語，顯與其上訴意旨稱查獲前10餘日停止施用，才未驗出甲基安非他命代謝物，並非沒有施用云云有間，且其自稱109年4月6日購買扣案甲基安非他命，而其為警查獲時經採尿送驗，尿液中並未檢出甲基安非他命陽性反應，可見被告購買扣案甲基安非他命後，確實均未曾施用，且被告於原審審理時已供稱「胖哥」指派之人交付甲基安非他命時是1小包，被告再自行購買3號夾鏈袋2包及8號夾鏈袋1包，打算買來毒品重新包裝等語(見原審卷第113至115頁)，故原審認定其購買後將所購得甲基安非他命秤重並分裝為5包，又未施用之情形，與一般單純持有毒品者不符，不法內涵較高，無悖於客觀事實，被告上訴指原審此部分認定不當，要不可取。此外，關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審審酌上情後，量處被告有期徒刑1年6月，衡情其刑之量定，已審酌被告上訴意旨所述之家庭、經濟狀況等及其他刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具有妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上難謂有何濫用權限、失之過重或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定堪稱允當。從而被告上訴以原判決量刑過重，指摘原判決不當，請求量處有期徒刑1年，核無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國110年8月11日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官林逸梅法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉紀君中華民國110年8月11日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。