臺灣屏東地方法院96年度訴字第613號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院96年訴字第613號刑事判決

裁判日期：民國96年09月21日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決96年度訴字第613號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2201號），本院判決如下：
主文甲○○犯附表所示未經許可，持有空氣槍罪，共肆罪，均累犯，各處刑如附表所示，扣案如附表各項下所示扣案物分別沒收之；應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表各項下所示扣案物均沒收。
事實
一、甲○○曾犯過失傷害罪，經臺灣桃園地方法院95年度交易字第67號判處有期徒刑3月確定，於民國95年11月7日易科罰金執行完畢，於後開各行為終了時，尚在該有期徒刑執行完畢5年內。
二、其明知空氣槍為違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟先後各基於持有空氣槍之犯意，按附表所示時地、方式及內容，取得並持有可發射鋼珠而具有殺傷力之各型空氣槍4支，並分別藏放其位於屏東縣○○鎮○○路鞍山巷30號2樓之
1住處內，及其工作地點所○○○鎮○○路○○○號「墾丁夏都沙灘酒店」內。嗣為警於96年3月27日上午10時許、同日中午12時30分許，依序在該2址搜索查獲，扣得上開空氣槍
4支，及其所有並供該等槍枝發射使用之6mm鋼珠彈1包、6mm加重彈1包、瓦斯鋼瓶7只。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據審查部分：㈠按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同
被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，並充實證據資料以利真實發見，強化言詞辯論功能，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件公訴意旨提出臺北市政府警察局刑事警察大隊於前揭查獲當日，持本院核發卷附搜索票對被告甲○○執行搜索後，就執行及所得情形製作之搜索、扣押筆錄，除經被告甲○○於本院審理時明示同意採為證據，依其製作係警員持法院審查核發之搜索票，依指定時間、地點及方式執行後，按實際執行情形製作，完成後並經受執行人審視記載內容後簽名以示與實際情形相符，不當製作之可能性極低，應認為有證據能力。
㈡按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人
或數人充之：⒈就鑑定事項有特別知識經驗者。⒉經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附槍彈鑑定書，雖係被告以外之人即內政部警政署刑事警察局於審判外之書面陳述，然該局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時自白不諱，並有搜索扣押筆錄，及扣案如附表各項扣案物欄所示各型空氣槍4支、6mm鋼珠彈1包、6mm加重彈1包、瓦斯鋼瓶7只在卷可稽，其扣案槍枝各經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認為：㈠附表編號所示扣案401改造手槍（槍枝管制編號0000000000號），認係空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，其發射彈丸單位面積動能為27焦耳／平方公分；㈡附表編號所示扣案SP100改造長槍（槍枝管制編號0000000000號；起訴書誤載為改造手槍），認係空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，其發射彈丸單位面積動能為35焦耳／平方公分；㈢附表編號所示扣案PBⅡ改造手槍（槍枝管制編號0000000000號），認係空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，其發射彈丸單位面積動能為27焦耳／平方公分；㈣附表編號所示扣案SP100改造長槍（槍枝管制編號0000000000號；起訴書誤載為改造手槍），認係空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，其發射彈丸單位面積動能為34焦耳／平方公分，有該局96年4月30日刑字第0960051076號鑑定報告書1份附卷可按，均已逾足以穿入人體皮肉層即射擊彈丸單位面積動能20焦耳／平方公分之程度，均具有殺傷力。被告甲○○自白持有空氣槍犯行，堪認與事實相符。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、按空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，同條例第5條定有明文。核被告甲○○前揭時地先後4次透過網路聯繫，分別購得扣案空氣槍並持有之行為，均係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有空氣槍罪。經查：
㈠其所犯附表編號所示持有空氣槍犯行後，該應適用槍砲彈
藥刀械管制條例中，就併科罰金等部分所適用刑法第33條關於罰金刑計算之規定，其94年2月2日修正公布之條文，雖自95年7月1日起生效施行，惟槍砲彈藥刀械管制條例規定之持有槍枝罪，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院著有81年度臺非字第181號判例可資參照），是其此部分犯罪取得持有改造槍枝之時間雖在94年12月間，即前述併科罰金部分應適用之刑法總則規定修正公布施行前，然其持有行為繼續至96年3月27日始因向為警查獲扣案而終了，其行為之完結既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應適用修正後刑法總則之規定。
㈡被告甲○○前開多次持有空氣槍而違反槍砲彈藥刀械管制條
例，其手法雖大致相同，起始時間相近，犯罪期間猶多有重疊，然刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，今被告甲○○前開4次持有槍枝犯行既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。㈢又按，槍砲彈藥刀械管制條例規定之未經許可無故持有槍枝
罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內以決之（最高法院著有81年度臺非字第181號判例可資參照）。被告甲○○曾犯過失傷害罪，經臺灣桃園地方法院95年度交易字第67號判處有期徒刑3月確定，於95年11月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，其附表編號所示犯行之起始時間即94年12月間某日，雖在前開徒刑執行完畢以前，然其行為終了時間既在該徒刑執行完畢後5年內，揆諸前開說明，與附表其他犯行均為受徒刑之執行完畢，5年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，各加重其刑。
四、爰審酌被告甲○○之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、對於法益所生侵害之程度，其為00年0月00日出生、受有高工畢業教育程度、從事服務業之人，有警詢等年籍資料在卷可參，本件犯罪時正值青壯，竟不知警惕而以身試法，並考量其持有各槍枝之種類、性能、時間長短，對於社會治安隱存之危險程度，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
五、扣案如附表各項扣案物欄所示空氣槍均為依法不得持有之違禁物，已如前述，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。另扣案被告所有之瓦斯鋼瓶7只、6mm鋼珠1包、6mm加重彈1包，均係被告所有，且係供前述空氣槍擊發以造成殺傷力之物，屬供犯罪所用之物，併依刑法第38條第1項第
2款宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國96年9月21日
刑事第二庭審判長法官黃國永
法官蘇碧珠法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國96年9月21日
書記官林祥玉附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
【附表】┌─┬────┬──────┬─────────────┬───────────────┐│編│取得持有│取得持有│扣案物│宣告刑││號│起始時間│之方式│││├─┼────┼──────┼─────────────┼───────────────┤││94年12月│經「雅虎奇摩│401改造手槍（空氣槍）1支│有期徒刑叁年叁月，併科罰金新臺│││間某日│拍賣網站」連│（槍枝管制編號：0000000000│幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以││││繫向不詳人士│號）│新臺幣貳仟元折算壹日。扣案左列││││購得│（警卷第17頁扣押物品目錄）│改造槍枝壹支沒收。│├─┼────┼──────┼─────────────┼───────────────┤││96年1月│經「雅虎奇摩│SP100改造長槍（空氣槍）1│有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺│││間某日│拍賣網站」連│支（槍枝管制編號：00000000│幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以││││繫向不詳人士│51號）│新臺幣貳仟元折算壹日。扣案左列││││購得│（警卷第17頁扣押物品目錄）│改造槍枝壹支沒收。│├─┼────┼──────┼─────────────┼───────────────┤││96年2月│經「雅虎奇摩│P.BⅡ改造手槍（空氣槍）1│有期徒刑叁年壹月，併科罰金新臺│││23日某時│拍賣網站」連│支（槍枝管制編號：00000000│幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以││││繫向不詳人士│55號）、6mm鋼珠彈1包、6m│新臺幣貳仟元折算壹日。扣案左列││││購得│m加重彈1包、瓦斯鋼瓶7只│改造槍枝壹支沒收。│││││（警卷第12頁扣押物品目錄）││├─┼────┼──────┼─────────────┼───────────────┤││96年3月│經「雅虎奇摩│SP100改造長槍（空氣槍）1│有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺│││5日某時│拍賣網站」連│支（槍枝管制編號：00000000│幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以││││繫向不詳人士│52號）│新臺幣貳仟元折算壹日。扣案左列││││購得│（警卷第17頁扣押物品目錄）│改造槍枝壹支沒收。│└─┴────┴──────┴─────────────┴───────────────┘