裁判字號：臺灣高雄地方法院104年簡上字第93號刑事判決
裁判日期：民國104年06月26日
裁判案由：傷害等
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度簡上字第93號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳朝立上列上訴人因被告傷害案件，不服本院於中華民國104年1月27日所為103年度簡字第4198號第一審刑事簡易判決（起訴案號：
103年度偵字第16305號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
陳朝立緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補充下二、所載證據能力之論述以及證據部分補充：⑴上訴人即被告（下稱被告）陳朝立於本院行準備程序及審理程序時之陳述、⑵證人即告訴人 朱榮宗 、證人即到場處理之警員 洪昇永 於本院審理時之陳述、⑶高雄市政府警察局湖內分局阿蓮分駐所110報案紀錄單（見本院卷第55頁）外，其餘犯罪事實及理由均引用第一審簡易判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用之證據資料（含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），上訴人即被告（下稱被告）陳朝立於本院準備程序時明示同意有證據能力（見本院卷第44頁），且檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
三、檢察官依告訴人朱榮宗之請求提起上訴，上訴意旨略以：被告對告訴人朱榮宗為傷害行為，致告訴人受有右臉頰挫擦傷（4X4公分）、左胸挫傷（3X2公分）、左足大姆趾擦傷（
0.3X0.2公分）等傷害，告訴人上開胸部挫傷，導致其無法用力拿起重物，影響其資源回收工作，對告訴人之身體及精神所生之危害，難謂非鉅，且被告迄今未賠償告訴人分文，顯見其犯後態度不佳，毫無填補告訴人損失之積極作為，原審未審酌及此，僅量處拘役30日，實屬過輕。
四、被告上訴意旨略以：告訴人騎機車將我攔下來，之後我們有拉扯，在拉扯過程中，我的右上臂被告訴人咬傷，上衣也遭告訴人撕破了，我擔心他酒後騎機車會撞到我，為了避免遭受傷害，基於正當防衛，才將告訴人壓在地上，至於過程中有無傷到告訴人，我不清楚。次者，告訴人朱榮宗於103年6月22日早上就和鄰居打架，也是由救護車送去長佑醫院驗傷，請查明告訴人所受之傷害是否與被告無關。又原判決判處伊拘役30日，伊覺得太重了云云。
五、經查：㈠告訴人曾於103年6月22日早上11時7分至長佑醫院就診，
經醫師診斷受有鼻部擦傷0.3×0.2公分、右手肘擦傷1×
0.6公分、右前臂擦傷2.5×0.1×0.1公分、左下眼眶挫傷瘀血2×1.5公分之傷害；嗣於同日晚上7時10分許，再度至長佑醫院就診，經醫師診斷結果受有右臉頰挫擦傷4×
4公分、左足大拇趾擦傷0.3×0.2公分、左胸挫傷3×2公分乙節，有長佑醫院104年3月20日長文字第104007號函所附之朱榮宗病歷資料在卷可按（見本院卷第33、34頁），告訴人於103年6月22日當天先後二次前往長佑醫院就診之診斷結果並不相同，可見告訴人並未將其103年6月22日案發當日早上所受傷害，歸究係被告所為。況且，告訴人與被告於103年6月22日18時39分許發生爭執，湖內分局阿蓮分駐所警員洪昇永於18時41分據報後，於18時46分抵達現場處理，之後告訴人搭乘救護車前往長佑醫院就醫，經檢驗結果確受有上開傷害等情，業據證人即告訴人朱榮宗、證人即警員洪昇永於本院審理時證述明確，且有高雄市政府警察局湖內分局阿蓮分駐所110報案紀錄單（見本院卷第55頁）、長佑醫院診斷證明書（見警卷第8頁）各1份存卷可按，復參以告訴人所述遭被告陳朝立毆打之經過，對照告訴人所提供之長佑醫院診斷證明書所載告訴人臉頰、胸部等處均有受傷等情，並無不合，亦符常情，是告訴人指述其於103年6月22日晚上7時10分許經醫師診斷所受之傷害，係被告所為，應屬事實。則被告否認告訴人所受該等傷勢與其有關，實不足採信。㈡被告雖辯稱：伊與告訴人在拉扯過程中，伊的右上臂被告訴
人咬傷，上衣也遭告訴人撕破，且伊擔心告訴人酒後騎機車會撞到伊，基於正當防衛，才將告訴人壓在地上云云。然查，⒈按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已
過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。
⒉被告供稱：告訴人從中正路加油站那邊過來，他是紅燈，我
是綠燈直走，告訴人在十字路口看到我，我過綠燈後，他就闖紅燈過來在我的前面把我攔截下來（見本院卷102頁），而證人即告訴人朱榮宗於本院審理時證稱：我在路口等紅燈，看到被告從1000巷經過該十字路口到1000巷對面的巷子，我等綠燈後才左轉過去的，後來我是從被告的後面超車的，因為那是鄉下地方，應該等沒幾秒鐘，被告騎腳踏車比較慢，我騎機車比較快，我超越被告時，他騎得慢慢的，還沒有停下來，之後我就停車下來要做資源回收的工作（見本院卷第77-79頁）、我停在被告的前面，他可能以為我要對他怎麼樣（見本院卷第72頁），再參酌證人即告訴人朱榮宗證稱：103年1月10日被告曾打過我一次（見本院卷第63頁），衡情被告與告訴人之前既已有嫌隙，倘告訴人僅係要做資源回收的工作，為何要將機車停在被告腳踏車的前面，導致被告懷疑告訴人要對其不利？再加以被告供稱：告訴人將我攔下來之後，有叫我不要管事情，但我不知道是什麼事情（見本院卷第103頁），可見告訴人係看到被告從路口經過，才特意上前超越被告的腳踏車，並將被告攔下等情甚明。是被告所述其係遭告訴人攔截始停車，尚非無據。
⒊證人即告訴人朱榮宗於本院審理時證稱：我將車子停在被告
前面，被告和我面對面，他就以兩隻手將我的兩手抓住，並用手束縛我的脖子，他就在那邊和我拉扯，將我控制住，我才用嘴巴咬他，我咬被告的手之後，被告還是拉住我，我們還有拉扯，之後我才倒地（見本院卷第72、73、81頁）。而被告於警詢時供稱：告訴人騎機車將我攔下，然後下車與我拉扯，我的衣服被他拉壞，右上臂也被他咬傷，然後又要打我，我便將他壓在地上（見警卷第2頁）；於本院審理時供稱：告訴人將我攔下來後，他叫我不要管事情，我說我又不知道是什麼事情，我們兩個人就發生口角，之後我們兩個就相互拉扯，一開始我們沒有出手互打，只是手抓住而已，因為在拉扯的時候有時候會跌倒，人會往後退，就會順勢倒，告訴人就躺倒在地上，告訴人倒地時，我們二人的手就已經放開（見本院卷第103、104、105、110頁），依告訴人及被告上開陳述可知，被告與告訴人拉扯的過程中，告訴人雖有咬傷被告的右上臂，且有被告右上臂受傷的照片在卷可按（見警卷第9頁），然被告所受之傷勢尚屬輕微，其若基於排除現時不法之侵害而與告訴人拉扯，然見告訴人已倒地，且周遭亦有路過之人（此有本件係由路人打電話報案即明），被告大可逕自離去或向路人求助，惟其捨此不為，竟出手壓制已倒在地上的告訴人，復出手毆打告訴人臉頰、胸部，致告訴人受有上開所述之傷害，被告顯係出於傷害之犯意甚明，是依告訴人所受之傷勢及傷害分佈之狀況，應認被告已非屬單純防衛自己權利之意思，而對於現在不法之侵害為必要之排除，自無主張正當防衛之餘地，而得卸免刑責。
⒋又被告稱告訴人是沒有說要對我怎麼樣，但伊怕告訴人騎機
車撞到他，怎麼辦，我覺得我只是自我保護而已，雖然告訴人沒有說要撞我，但我想說告訴人連鄰居中已中風拿杖的人，他都想要打，何況是對我，所以才以屁股坐在告訴人身上，以雙手壓住告訴人雙手（見本院卷第112、115、106頁）。惟，倘被告擔心告訴人會騎機車撞他，應可選擇其他手段防止此侵害，然被告卻在告訴人已倒地，且無任何攻擊行為的情況下，竟將告訴人壓制在地上，復毆打告訴人成傷，其所為顯非出於防衛意思甚明，被告辯稱其係正當防衛，尚無足採。
㈢按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上第6696號、75年台上第7033號等判例意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1662號判決參照）。本件原審以被告犯行明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項，並審酌被告僅因細故即率爾出手傷人，行為尚無可取，惟念被告與告訴人衝突之過程中，遭告訴人咬傷一節，業據告訴人陳述明確，並有照片2張在卷可憑，則被告亦受有相當之傷害，並考量告訴人之傷勢、被告之犯罪手段、動機及目的，兼衡其自陳國小畢業之智識程度、勉持之經濟狀況等一切情況，量處拘役30日，並諭知以新臺幣1,000元為易科罰金之折算標準。原審判決業已斟酌刑法第57條之規定之一切情狀，其量刑及所諭知之易科罰金折算標準亦稱允當，難謂原審之量刑有何違法或不當可言。檢察官據告訴人之請求，以被告未與告訴人達成和解，未賠償告訴人所受損害為由，認原審量刑過輕，被告則認原審量刑過重，均無理由。
㈣綜上所述，檢察官及被告以前揭情詞為由提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
五、又被告前曾於82年間，因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑5月確定，於82年6月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，惟其於有期徒刑執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其雖尚未與告訴人和解，然雙方未能達成和解與被告是否有再犯之虞並無直接關連，況本案之起因係告訴人先將被告攔下，之後復與被告拉扯所致，均如前述，本院認被告雖因一時失慮致罹刑典，然其經此偵、審程序及刑之宣告，日後當已知所警惕，而無再犯之虞。從而，被告固尚未賠償告訴人所受損害，然本院對其所宣告之刑，仍以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官吳韶芹到庭執行職務。
中華民國104年6月26日
刑事第八庭審判長法官洪碩垣
法官黃右萱法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年6月26日
書記官林秀泙附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。