裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第1906號民事判決
裁判日期：民國104年06月26日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決103年度訴字第1906號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 張明賢
高義欽 王三仁 被告 邱發英
林 劉瑞雪 劉玫玫 兼上二人訴訟代理人 劉瑞瑛 被告朱 陳玉桂 訴訟代理人 朱水木 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國104年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告邱發英、劉瑞瑛、 林劉瑞雪 、劉玫玫間就如附表編號1-
1、1-2、2-1、2-2、3-1、3-2所示不動產為抵押權設定所擔保之債權不存在。
被告劉瑞瑛、林劉瑞雪、劉玫玫應將如附表編號1-1、1-2、2-1、2-2、3-1、3-2所示不動產抵押權設定登記均予以塗銷。確認被告邱發英、 朱陳玉桂 間就如附表編號1-3、2-3、3-3所示不動產為抵押權設定所擔保之債權不存在。
被告朱陳玉桂應將如附表編號1-3、2-3、3-3所示不動產抵押權設定登記均予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告邱發英、朱陳玉桂未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告邱發英積欠伊新臺幣（下同）171,704元及相關利息尚未清償，經伊取得本院83年度執字第9760號債權憑證。詎訴外人劉○、被告朱陳玉桂並未對被告邱發英有何真實債權存在，被告邱發英竟以其所有如附表所示不動產為共同擔保，供劉○、被告朱陳玉桂先後設定如附表所載之最高限額抵押權、普通抵押權，依抵押權之從屬性，渠等抵押權均應不生效力，又劉○業於民國000年0月00日死亡，被告林劉瑞雪、劉玫玫、劉瑞瑛（下稱被告林劉瑞雪等3人）為其繼承人，應繼承劉○之權利義務關係，復被告邱發英怠於行使其權利，上開抵押權設定登記足以影響伊對被告邱發英追償，爰請求確認被告林劉瑞雪等3人、朱陳玉桂各就如附表所示不動產為抵押權設定，所擔保對被告邱發英之債權均不存在，且代位被告邱發英請求渠等應分別塗銷各該抵押權設定登記，並聲明如主文第一項至第四項所示。 縱認渠 等對被告邱發英有真實債權存在，然劉○及其繼承人被告林劉瑞雪等3人及被告朱陳玉桂迄今皆無實行各該抵押權，劉○、被告朱陳玉桂所設定之上開抵押權，已因5年除斥期間經過而消滅，渠等迄未塗銷各該抵押權設定登記，有礙被告邱發英如附表所示不動產之所有權，爰依民法第242條、第76
7條、第880條規定擇一提起本件訴訟，代位被告邱發英請求被告林劉瑞雪等3人、朱陳玉桂應分別塗銷各該抵押權設定登記等語。
三、被告林劉瑞雪等3人則以：劉○必有借錢予被告邱發英，始得在如附表編號1-1、1-2、2-1、2-2、3-1、3-2所示不動產分別設定抵押權，惟其等並不爭執上開抵押權所擔保之債權已罹於時效，故同意塗銷前開抵押權設定登記等語置辯。
四、被告朱陳玉桂則以：伊當初確有借錢予被告邱發英，被告邱發英方提供如附表編號1-3、2-3、3-3所示不動產予伊設定抵押權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、被告邱發英未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀作何聲明或陳述。
六、本件原告與被告朱陳玉桂不爭執事項：㈠被告邱發英積欠原告171,704元及相關利息尚未清償，經原
告取得本院83年度執字第9760號債權憑證（見旗簡卷第21頁至第22頁）。
㈡被告邱發英於82年1月20日提供其所有坐落高雄市○○區○
○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號、0000-0000地號土地作為共同擔保，供被告朱陳玉桂設定登記如附表編號1-3、2-
3、3-3所示之普通抵押權，清償日期為82年5月19日（分見旗簡卷第12頁、第16頁、第19頁、第40頁、第46頁、第51頁、第60頁至第68頁）。
七、本院之判斷：㈠按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項各有明文。查原告主張劉○就如附表編號1-1、1-2、2-1、2-2、3-1、3-2所示不動產為最高限額抵押權設定所擔保之債權均不存在之事實，經被告林劉瑞雪等3人於104年3月5日在受命法官前所自認（見本院卷第50頁），復被告林劉瑞雪等3人並未證明上開自認與事實不符，亦未經他造同意撤銷前揭自認，是其等於言詞辯論期日改稱：被告邱發英會同意讓劉○設定抵押權，一定是有存在借貸關係，不容隨便否認債權非真實而不存在云云（見本院卷第131頁），欲撤銷其等所為之前開自認，無從憑採。循此，原告主張之上揭事實，既經被告林劉瑞雪等3人自認在卷，原告就此已無庸舉證，而堪信為真實。
㈡被告朱陳玉桂雖以上詞置辯，惟按，確認法律關係不存在之
訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。查被告朱陳玉桂固抗辯其對被告邱發英之債權真實存在云云，然其就此法律關係之存在，迄未提出任何具體證據以實其說，佐以我國經濟貿易往來之關係與態樣複雜多樣，提供不動產予他人設定抵押權，核與雙方間真實債權債務關係之存否，並無必然關聯，被告朱陳玉桂空言辯稱其債權存在云云，不足採信。
八、綜上，原告請求確認被告林劉瑞雪等3人、朱陳玉桂就如附表所示不動產為抵押權設定，所擔保對被告邱發英之債權均不存在，皆為有理由，應予准許。而如附表所載各該抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，各該抵押權俱失所附麗，是原告併予代位被告邱發英請求被告林劉瑞雪等
3人、朱陳玉桂應分別塗銷如附表所示之抵押權設定登記，亦屬有據，當予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年6月26日
民事第七庭審判長法官謝雨真
法官王琁法官林幸頎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月26日
書記官武凱葳附表：
┌──┬──────────────┬────────────────┐│編號│設定抵押權之不動產標的│擔保債權總金額（新臺幣）│││----------------------------├───────┬────────┤││登記權利人│存續期間│設定登記日期│││├───────┼────────┤│││設定權利範圍│字號│├──┼──────────────┼───────┴────────┤│1-1│高雄市○○區○○段0000-0000│最高限額60萬元│││地號土地├───────┬────────┤││----------------------------│81年8月25日至│81年8月31日│││劉○│82年8月24日││││├───────┼────────┤│││十八分之一│○登字第012507號│├──┼──────────────┼───────┴────────┤│1-2│高雄市○○區○○段0000-0000│最高限額40萬元│││地號土地├───────┬────────┤││----------------------------│81年9月8日至│81年9月10日│││劉○│82年9月7日││││├───────┼────────┤│││十八分之一│○登字第013092號│├──┼──────────────┼───────┴────────┤│1-3│高雄市○○區○○段0000-0000│40萬元│││地號土地├───────┬────────┤││----------------------------│82年2月20日至│82年1月20日│││朱陳玉桂│82年5月19日││││├───────┼────────┤│││十八分之一│○登字第000914號│├──┼──────────────┼───────┴────────┤│2-1│高雄市○○區○○段0000-0000│最高限額60萬元│││地號土地├───────┬────────┤││----------------------------│81年8月25日至│81年8月31日│││劉○│82年8月24日││││├───────┼────────┤│││十八分之一│○登字第012507號│├──┼──────────────┼───────┴────────┤│2-2│高雄市○○區○○段0000-0000│最高限額40萬元│││地號土地├───────┬────────┤││----------------------------│81年9月8日至│81年9月10日│││劉○│82年9月7日││││├───────┼────────┤│││十八分之一│○登字第013092號│├──┼──────────────┼───────┴────────┤│2-3│高雄市○○區○○段0000-0000│40萬元│││地號土地├───────┬────────┤││----------------------------│82年2月20日至│82年1月20日│││朱陳玉桂│82年5月19日││││├───────┼────────┤│││十八分之一│○登字第000914號│├──┼──────────────┼───────┴────────┤│3-1│高雄市○○區○○段0000-0000│最高限額60萬元│││地號土地├───────┬────────┤││----------------------------│81年8月25日至│81年8月31日│││劉○│82年8月24日││││├───────┼────────┤│││九分之一│○登字第012507號│├──┼──────────────┼───────┴────────┤│3-2│高雄市○○區○○段0000-0000│最高限額40萬元│││地號土地├───────┬────────┤││----------------------------│81年9月8日至│81年9月10日│││劉○│82年9月7日││││├───────┼────────┤│││九分之一│○登字第013092號│├──┼──────────────┼───────┴────────┤│3-3│高雄市○○區○○段0000-0000│40萬元│││地號土地├───────┬────────┤││----------------------------│82年2月20日至│82年1月20日│││朱陳玉桂│82年5月19日││││├───────┼────────┤│││九分之一│○登字第000914號│└──┴──────────────┴───────┴────────┘