裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上字第173號民事判決
裁判日期：民國96年11月13日
裁判案由：返還出資額
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度上字第173號上訴人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間請求返還出資額事件，上訴人對於民國96年7月30日臺灣高雄地方法院96年度訴字第1005號第一審判決提起上訴，本院於民國96年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於民國81年10月12日與訴外人 李正吉 、 許維雄 合夥購買坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地應有部分1/2（下稱系爭土地），並簽立合夥投資土地協議書，約定被上訴人、李正吉及許維雄占有股分各為2/9、6/
9、1/9（下稱系爭合夥），同日並推由李正吉代表與系爭土地所有權人 王鎮嶽 簽訂不動產買賣契約書，約定買賣價金為新台幣（下同）45,000,000元，契約成立時先給付15,000,000元（下稱系爭土地買賣契約）。另上訴人於81年10月14日與被上訴人成立隱名合夥契約（下稱系爭隱名合夥契約），約定由上訴人出資新台幣（下同）2,000,000元，投資被上訴人就系爭合夥股分2/9中之1/2，並分受系爭合夥事業所生之利益及分擔其所生之損失，當日上訴人即給付2,000,000元予被上訴人。詎被上訴人與李正吉、許維雄三人事後並未繼續履行系爭土地買賣契約，惟兩造成立隱名合夥之目的係在投資購買系爭土地，而被上訴人與李正吉、許維雄三人合夥投資購買系爭土地之事業既已作罷，本件隱名合夥目的事業即因不能完成而終止，被上訴人自應返還上訴人之出資額2,000,000元。又兩造之系爭隱名合夥契約終止時，上訴人之出資額並未因損失而減少，被上訴人自應返還上訴人出資之金額，縱受有損失，亦因係被上訴人就系爭隱名合夥之目的事業，未盡善良管理人之注意義務所致，被上訴人自應對上訴人損失之出資額負賠償責任。爰依民法第709條及債務不履行之不完全給付法律關係提起本件訴訟，先位聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人2,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人願供擔保請准宣告假執行。另以系爭隱名合夥已終止，備位聲明求為判決：㈠被上訴人應協同上訴人清算兩造系爭隱名合夥財產系爭土地；㈡被上訴人應給付上訴人2,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢前項聲明上訴人願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：被上訴人與李正吉、許維雄三人間合夥投資購買系爭土地，其價金為45,000,000元，簽立系爭土地買賣契約時，已交付定金15,000,000元予系爭土地之所有權人王鎮嶽，原本希望藉由系爭土地之地目由農地變更為建地而出售獲利，惟因地目遲遲無法變更，且系爭土地之價值低落，導致系爭土地買賣契約已無履約之價值，且被上訴人與李正吉、許維雄三人不願再繼續投資，故系爭土地迄今尚未辦理所有權移轉登記，且出賣人王鎮嶽亦未終止系爭土地買賣契約，故系爭合夥投資之目的事業仍然存在。而上訴人出資2,000,000元係依附在被上訴人之股分內，且其出資額既已因合夥投資之損失而全部虧損，自不能以系爭隱名合夥契約已終止為由，請求返還出資額，及清算系爭隱名合夥財產系爭土地等語置辯。並聲明求為判決：㈠上訴人之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應給付上訴人2,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢備位聲明：①被上訴人應協同上訴人清算兩造隱名合夥財產系爭土地；②被上訴人應給付上訴人2,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明，請求駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執事項如下:㈠被上訴人於81年10月12日與李正吉、許維雄成立系爭合夥，
投資購買系爭土地，被上訴人、李正吉及許維雄占有股分各為2/9、6/9、1/9，未約定合夥存續期間。並於81年10月12日推由李正吉代表與系爭土地之所有權人王鎮嶽簽訂系爭土地買賣契約，約定買賣價金為45,000,000元，並於當日給付定金15,000,000元予王鎮嶽，嗣被上訴人、李正吉及許維雄未依系爭土地買賣契約之約定，按期交付第1、2、3期款項各10,000,000元予王鎮嶽，故王鎮嶽迄今仍未將系爭土地所有權移轉登記予李正吉或其他合夥人，並有合夥投資土地協議書、不動產買賣契約書等在卷可證（見原審調字卷第10至12頁）。
㈡上訴人於81年10月14日出資2,000,000元，投資被上訴人就
系爭合夥股分2/9中之1/2，並已依約給付2,000,000元予被上訴人，並有收據為證（見原審調字卷第13頁）。
㈢系爭合夥迄今尚未清算。
五、兩造爭執點如下:㈠兩造間有無成立系爭隱名合夥契約？如有，系爭隱名合夥契約是否已終止？上訴人先位聲明請求被上訴人返還出資額2,000,000元，有無理由？㈡上訴人備位聲明請求被上訴人應協同上訴人清算兩造系爭隱名合夥財產系爭土地，及給付上訴人2,000,000元，有無理由？茲就此爭執點分述如下:
（一）兩造間有無成立系爭隱名合夥契約？如有，系爭隱名合夥契約是否已終止？上訴人先位聲明請求返還出資額2,000,
000元，有無理由？⒈按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之
事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700條定有明文。又「隱名合夥係為出名營業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥員共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別。」（參照最高法院18年上字第1722號判例）。
⒉查，被上訴人於81年10月12日與李正吉、許維雄成立系爭
合夥，投資購買系爭土地，被上訴人、李正吉及許維雄占有股分各為2/9、6/9、1/9，希望藉由系爭土地之地目由農地變更為建地而出售獲利，並由李正吉於同日代表與系爭土地之所有權人王鎮嶽簽訂系爭土地買賣契約等情，為兩造所不爭執，並有合夥投資土地協議書及不動產買賣契約書可稽（見原審調字卷第10至12頁），自堪認屬實。
而上訴人於81年10月14日出資2,000,000元，投資被上訴人就系爭合夥股分2/9中之1/2，希望藉由系爭土地之買賣，賺取差價獲利之事實，亦為兩造所不爭執，堪予採信。而被上訴人亦自承上訴人所投資之2,000,000元，係附在被上訴人就系爭合夥所投資之2/9股分內，倘其所投資之合夥事業有賺錢或虧損，就依照股分比例平均分攤等語（見本院卷第32頁及原審訴字卷第34、85頁），並有被上訴人所書立之收據在卷可稽（見原審調字卷第13頁）。是上訴人之2,000,000元出資既係附股於被上訴人就系爭合夥之2/9股分內，顯係針對被上訴人之股分為投資，且分受被上訴人就系爭合夥事業所生之利益及分擔其損失，揆諸前揭說明，兩造間所成立之契約關係，自屬隱名合夥契約無訛，是被上訴人否認兩造有隱名合夥契約存在，即無足取。
⒊次按「附股於他人出名之股內，附股人就合夥營業之關係
，乃由出名人而生，其對於合夥營業之權利義務，自應依出名人與其他合夥人間之分派為準。」（參照最高法院18年上字第2658號判例）。查，上訴人主張兩造間之系爭隱名合夥之目的係在投資購買系爭土地，而被上訴人與李正吉、許維雄三人合夥投資購買系爭土地之事業既已作罷，本件隱名合夥目的事業即因不能完成而終止云云，縱令屬實，惟依前揭判例意旨，系爭隱名合夥契約終止後，上訴人能否請求返還其出資額，仍應視出名人即被上訴人與其他合夥人李正吉、許維雄間之系爭合夥清算後之分派而定。查，本件被上訴人與李正吉、許維雄間之系爭合夥尚未清算乙節，為兩造所不爭執，是在系爭合夥關係完成清算終結之前，出名人即被上訴人既不得向系爭合夥為出資額返還之請求，則附股於被上訴人之出名股分內之上訴人，自亦不得向被上訴人請求返還出資額，故上訴人依民法第
709條之規定，請求被上訴人返還出資額2,000,000元，自無足取。又系爭隱名合夥因系爭合夥尚未清算終結，而無法進行清算，則其盈虧未定，是上訴人之出資額是否因而受損減少，亦未確定，上訴人主張其出資額受有損失，乃因被上訴人就隱名合夥之目的事業，未盡善良管理人之注意義務所致，而依不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償2,000,000元，亦難謂有據。
（二）上訴人備位聲明請求被上訴人應協同上訴人清算兩造系爭隱名合夥財產系爭土地，及給付上訴人2,000,000元，有無理由？上訴人主張隱名合夥契約終止時，隱名合夥人出資額之返還，依民法第701條準用關於合夥之規定，應先經清算程序，故以備位聲明請求被上訴人應協同上訴人清算兩造隱名合夥購買之系爭土地，及返還出資額2,000,000元云云。惟查，系爭土地之投資買賣乃被上訴人與李正吉、許維雄之合夥事業，上訴人僅係附股在被上訴人出名之股分內，與被上訴人另成立隱名合夥，與系爭合夥有別，其尚非系爭合夥之合夥人，上訴人就系爭合夥營業並無直接之權利義務，而上訴人對於系爭隱名合夥契約之權利義務，自應依出名人即被上訴人與其他合夥人即李正吉、許維雄間之分派為準，茲系爭合夥營業迄今尚未清算，縱系爭隱名合夥契約已終止，系爭隱名合夥仍無從清算，故在系爭合夥關係完成清算終結之前，上訴人尚不得請求被上訴人清算兩造系爭隱名合夥財產系爭土地，及返還出資額2,000,
000元，是上訴人備位請求被上訴人應協同上訴人清算兩造系爭隱名合夥財產系爭土地，及給付上訴人2,000,000元，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第709條及債務不履行之不完全給付法律關係，先位聲明請求被上訴人給付2,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由。又上訴人以系爭隱名合夥已終止，而備位聲明請求被上訴人應協同上訴人清算兩造系爭隱名合夥財產系爭土地，及被上訴人應給付2,000,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年11月13日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年11月13日
書記官吳新貞附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。