裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第284號刑事判決
裁判日期：民國96年11月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第284號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣臺南監獄執行中借提寄押臺灣高雄第二監獄上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4319號中華民國96年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7652號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分，撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，含海洛因之殘渣袋陸個沒收銷燬之，空夾鏈袋壹個沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，海洛因壹包（淨重拾陸點伍肆公克，空包裝重零點捌壹公克）沒收銷燬之、空夾鏈袋玖拾個沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，海洛因壹小包（淨重拾陸點伍肆公克，空包裝重零點捌壹公克）及含海洛因之殘渣袋陸個均沒收銷燬之，空夾鏈袋玖拾壹個沒收。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防治條例案件入監執行後假釋出獄，於假釋付保護管束期間，又犯贓物罪，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第1848號判處有期徒刑3月確定，嗣與前開保護管束撤銷後之殘刑接續執行，而於94年6月14日縮刑期滿執行完畢。另因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第5744號裁定觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品傾向，復經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第473號裁定送戒治處所施以強制戒治，因執行成效良好，無繼續戒治之必要，由臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第3886號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於93年1月17日交付保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。詎未戒除毒癮，於前開強制戒治執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，㈠於95年7月28日晚上9時10分許，㈡於95年8月15日下午5時30分許回溯24小時內某時，㈢於95年8月23日下午2時40分許回溯24小時內某時，㈣於95年10月17日（起訴書誤載18日，應予更正）晚上6時30分許回溯24小時內某時，各在其高雄縣○○鎮○○里○鄰○○街○號住處之隱蔽處所，將第一級毒品海洛因羼入香菸內，點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因各一次。嗣分別於㈠95年8月15日下午5時30分在高雄縣美濃鎮吉洋里吉豐3號查獲；㈡95年8月23日下午2時40分高雄縣美濃鎮吉洋里吉豐3號，查扣海洛因殘渣袋7個（1個非被告所有）、甲○○所有預備施用毒品所用之空夾鏈袋1個。
㈢95年10月17日晚上6時30分許在高雄縣鳳山市○○○路31
1前 劉國權 所使用之DF-9577小客車內查獲而扣押第一級海洛因毒品一包淨重16.54公克（空包裝重0.81公克）、甲○○所有預備施用毒品所用之空夾鏈袋90個。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局、六龜分局及鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○直承「於95年7月28日晚上9時10分許。95年8月15日下午5時30分許回溯24小時內某時。95年8月23日下午2時40分許回溯24小時內某時。95年10月17日晚上6時30分許回溯24小時內某時，各在其高雄縣○○鎮○○里○鄰○○街○號住處之隱蔽處所，將第一級毒品海洛因羼入香菸內，點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因各1次」認罪不諱。且被告於上開時地先後為警查獲採尿送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月14日、同年8月28日、同年9月8日、同年11月16日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（見警四卷第4頁、檢一卷第27頁、警二卷第15頁、檢五卷第32頁）、高雄縣政府警旗山分局毒品危害防制條例案嫌疑人尿液對照表3份、高雄縣政府警察局六龜分局偵辦毒品案件嫌犯代號與真實姓名對照表1份等物在卷可稽（見警四卷第5頁、警二卷第13頁、警三卷第33頁、檢壹卷第26頁），另扣案之粉末送驗結果確為海洛因（淨重16.54公克，空包裝0.81公克），亦有法務部調查局95年11月19日調科壹字第09523038030號鑑定書在卷可考（見原審卷第36頁）；含海洛因之殘渣袋6個檢驗亦有海洛因陽性反應（見原審卷第43-49頁）。按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡，其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡於24小時內排出體外，故於施用海洛因者之尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，且一般施用者，於施用72小時後，仍可被檢出嗎啡反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函及憲兵司令部80年5月
7日鑑驗字第1746號函可按。又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，本件被告迭次自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。又刑事訴訟法第159條之4規定：
「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件上揭衛生署函、憲兵司令部函、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄所濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局鑑定通知書，或係公務員職務上製作之文書或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。綜合上揭各證據資料研析，足認被告之自白多次施用第一級毒品，與事實相符，應堪採信。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿，應由檢察官為不起訴處分。經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依92年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。被告前因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第5744號裁定觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品傾向，復經原審以92年度毒聲字第473號裁定送戒治處所施以強制戒治，因執行成效良好，無繼續戒治之必要，由原審以92年度毒聲字第3886號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於93年1月17日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論，有被告全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按（見檢四卷第23頁、原審卷第14-25頁），是被告於前開強制戒治處分執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品之罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定依法訴追依法處罰。從而，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得施用、持有。核被告甲○○施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品之罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告前後4次施用海洛因之犯行，犯意各別，施用行為亦各自獨立，核屬獨立數罪，應分論併罰之。又被告前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防治條例案件入監執行後假釋出獄，然於保護管束期間，又犯贓物罪，經原審以92年度簡字第1848號判處有期徒刑3月確定，嗣與前開保護管束撤銷後之殘刑接續執行，而於94年6月14日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第14-25頁），其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
四、原審就此部分為科刑之判決，固非全然無見。惟㈠中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之要件，原審不及適用該條例第7條之規定於裁判時減刑，自有未合。㈡對於施用毒品之犯罪行為，縱其時間密接，依社會通常觀念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並不以「反覆實施」或「施用毒品成癮」為犯罪構成要件，施用毒品行為自非集合犯，長期多次施用同種類之毒品，亦非接續犯而屬連續犯。自刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，刑法第56條連續犯之規定刪除，則95年7月1日以後之施行毒品行為，亦不適用連續犯之規定。原判決以「被告先後多次施用第一級毒品之行為，係基於施用者單一藥癮而反覆實行，行為模式相同，且前送經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒除毒癮，應認有常習、依賴性之病態性犯罪，依一般社會健全觀念，難認其數行為得以強行割裂，又侵害法益亦屬單一，在法律評價上，應論以包括一罪」等語，而論以一罪，自屬違誤。蓋本件被告先後4次施用第一級毒品海洛因，施用時間分別相隔約18日、8日、1個多月，被告各次施用毒品間並非時間密接而無從獨立區分為數行為，無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為無疑。又施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將法院所認生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，一概論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品或成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。非得因施用毒品者常有反覆施用或成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，進而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，本院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之，仍應一次評價而論以一罪。況海洛因毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為係針對習慣犯或成癮犯所為之集合犯規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，若將偶然施用者與反覆施用毒品成癮者，一體解為毒品危害防制條例第10條第1項規範之對象，而適用該條項同一法定刑度亦顯非妥適，況適用同一條項之情況下，未反覆施用毒品成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆施用毒品成癮者論以實質一罪，其矛盾尤為顯然。綜上所述，毒品危害防制條例10條第1項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數。原審論以集合犯之包括一罪，尚非正確。此外，被告除前開事實欄所載先後分別4次施用第一級毒品之犯行外，其餘原判決所認定之被告施用海洛因之犯行，僅憑被告自白為唯一證據，而無其他證據足資補強，其認定事實亦非妥適，（此部分未經起訴書記載，尚非起訴範圍）。檢察官上訴意旨認併案部分與本件犯行乃集合犯，而為起訴效力所及，指摘原判決就併案部分未及審酌不當，固無理由（理由詳後述）。然原判決此部分確有如上所述可議之處，此部分即應由本院撤銷改判，被告犯數罪，且已定應執行刑，此部分既因上訴而撤銷，原定之執行刑，亦應併予撤銷，爰審酌被告係累犯，於前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，且多次施用毒品為警查獲，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲戒。扣案之海洛因1包（淨重16.54公克，空包裝0.81公克）、含海洛因之殘渣袋6個，核均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。包裝袋與其上殘留之毒品已無從完全析離，且無析離實益，爰視為違禁物一併沒收銷燬之。至鑑驗耗用之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。另空夾鏈袋1個及90個（毒品陰性反應）均為被告所有預備施用毒品所用之物，業經其供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。其餘扣押之物，或為與被告另犯施用第二級毒品安非他命罪相關聯，已經本院前審沒收在案，或非屬被告所有，且與被告之犯罪無關，自不能於本案中諭知沒收，此外最高法院發回意旨所示之「玻璃球管2支」經查係被告施用第二級毒品安非他命相關聯之物，自不能於其施用第一級毒品海洛因部分之判決中諭知沒收。被告所犯之施用第一級毒品海洛因各罪，其犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之要件，應依該條例第7條之規定，於裁判時減其宣告刑二分之一，為有期徒刑3月又15日、有期徒刑3月又15日、有期徒刑3月又15日、有期徒刑4月。並依法定其應執行刑為有期徒刑
1年2月。
五、併案意旨（臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第833號、第1835號、第4046號）另以：被告基於施用第一級毒品海洛因，分別：㈠於95年10月9日晚上11時47分許採尿回溯24小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因1次，㈡於95年11月16日上午11時45分許採尿回溯24小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因1次，㈢於95年12月7日中午12時10分許採尿回溯24小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因1次。與上開起訴部分為集合犯之一罪關係，應為起訴效力所及，應併予審判等語。惟被告多次施用第一級毒品海洛因之犯罪行為並非集合犯之包括一罪，已詳如前述。又被告各次施用毒品間並非時間密接而無從獨立區分為數行為，亦已認定如前，併案意旨所指被告施用第一級毒品海洛因犯行與被告被訴如事實欄所載之施用毒品犯行，相距多日，且均經警查獲後再度施用，顯可分為獨立數行為，而非集合犯甚明。此部分未經檢察官起訴，復非起訴效力所及，即與已論罪科刑部分無裁判上一罪之不可分關係，本院就此部分自不得加以審判。應退回檢察官依法處理（最高法院88年度台上字第3484號判決意旨參照）。
六、被告另被訴施用第二級毒品安非他命部分，已經判決確定，不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項前段、第51條第1項第5款、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國96年11月13日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月13日
書記官彭筱瑗附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。