裁判字號：臺灣臺南地方法院98年簡上字第141號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度簡上字第141號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○上列上訴人因被告二人賭博案件，不服本院九十八年度簡字第九四０號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度偵字第二一一一號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係址設台南縣○○鄉○○○街○號「全燈獎電子遊戲場」負責人，丙○○為該遊戲場中班服務人員，二人共同基於賭博之犯意聯絡，由甲○○自民國九十八年一月五日起，在上址公眾得出入之場所內，擺設「金象小 瑪莉 」一台、「風火輪」一台、「金象王」一台、「彩金」一台、「麻將台」三台、「賽馬二人座」二台、「北斗神拳」一台、「八代將軍」一台、「超悟空」三台、「星鑽九七」五台、「星鑽迷十三」三台、「水果盤」五台、「金蘋果」一台等二十八台賭博性電子遊戲機具，並以月薪新台幣（下同）一萬九千元僱用丙○○負責兌換代幣及洗分之工作，共同利用上開電子遊戲機具不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，其賭博方法為賭客先持現金以十比一之比例向丙○○兌換代幣，並將代幣投入上開電子遊戲機具中，視機具種類顯示不同比例之分數（一個代幣顯示十分或一百分）後，以該分數押注把玩，與電子遊戲機具對賭，各由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，賭客如押中，可得不等倍數之分數，如未押中，所下注之分數則由機具沒入而悉歸甲○○所有，機具上顯示之分數並據此而增減，賭客於賭博結束後，再以機具上顯示之所得分數，以一比一之之比例洗分換取現金，以此不確定之或然率決定財物之得失。嗣於九十八年一月二十一日十六時四十五分許，為警在上址查獲，並扣得如附表所示之物。案經台南縣警察局歸仁分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，本院認為宜以簡易判決處刑，不經通常審理程序，逕以簡易判決處刑。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人即同案被告丙○○於偵查中證述情節相符，並有臺南縣政府營利事業登記證影本、臺南縣政府電子遊戲場營業級別證影本、現場圖、扣押物品目錄表各一份及現場照片十四張附卷可稽。另有在上開遊戲場內扣得之附表所示電子遊戲機共二十八台（含電腦IC板四十一片）、現金共計一萬二千三百元、監視鏡頭五座、監視器主機一具、寄分卡七十張、代幣六千三百二十一枚等物在案可參，被告於偵查及本院審理時之自白與事實相符，應堪採信。綜此，被告二人賭博犯行明確，已可認定，應依法論科。
二、核被告二人所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度台上字第四六八六號刑事判決意旨參照）。準此，被告違反刑法第二百六十六條第一項前段之規定，利用經營電子遊戲場業，以電子遊戲機具與不特定賭客賭博之行為，既含有多次性與反覆性，則其在同一時期內多次、反覆經營上述事業，應屬集合犯，而論以包括一罪。另被告甲○○與其僱用之店員丙○○二人，就上開賭博犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條第一項、第四百五十四條第一項、第二項，刑法第二十八條、第二百六十六條第一項、第二項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段等規定，並斟酌被告二人均無前科，犯後坦承犯行，態度良好，並酌及甲○○為遊戲場負責人、所經營賭博遊戲場之規模、經營期間非長、所營賭博遊藝場造成助長社會賭博風氣，違反善良風俗，暨被告二人分別為高職肄業及高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處甲○○罰金新臺幣二萬六千元、丙○○罰金新臺幣六千元，並諭知如易服勞役，以新臺幣一千元折算壹日之折算標準。另諭知扣案如附表編號1至13之電子遊戲機具（含其內IC板）、編號14至16之記分IC板、編號17之代幣、編號23之寄分卡等物，均為當場賭博之器具，編號21、22之現金、消費券為當場在兌換籌碼處（即櫃枱）所查獲之財物，均應依刑法第二百六十六條第二項諭知沒收；扣案附表編號18、19之監視系統主機與監視系統攝影鏡頭，為被告甲○○所有，且供其犯本件賭博罪所用之物，業據供述在卷（偵查卷第15頁警詢筆錄），應依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收；至於扣案附表編號20之現金九百元，為喬裝警員把玩賭博性電玩後當場以所得分數洗分兌換所取得，原係由被告丙○○自兌換籌碼處之櫃枱內取出交付之，業據被告丙○○於本院審理時供述無訛（本院卷第15頁），警員既係執行公務，應無涉賭博行為而將該兌換之賭資據為己有之意，該九百元於查獲後既經交出扣案，仍屬兌換籌碼處之財物，應併依刑法第二百六十六條第二項諭知沒收。其認事用法，核無不合。
三、查原起訴意旨暨檢察官上訴意旨均以本案應另構成刑法第二百六十八條所定圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博二罪，固非無見。惟查：
㈠按刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭場罪及意圖營利聚
眾賭博罪，係對「提供賭博場所供人賭博、聚集眾人為賭」藉以營利等賭博媒介行為所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第八十四條（非公共場所賭博財物）、刑法第二百六十六條（公共場所賭博罪），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。易言之，刑法第二百六十八條所規定之圖利供給賭場或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，係「提供賭博場所或聚眾賭博」之直接對價，其利益之獲得，具有「必然性」，並無射倖性。至於第二百六十六條之公然賭博罪，以賭博決定財物輸贏，其輸贏繫於賭戲機率之射倖性，賭戲中作莊之人因有較高賭贏之機率而獲利，惟此之獲利，仍係賭戲機率射倖性之結果，與刑法第二百六十八條所規定之「意圖營利」之直接對價關係及獲利必然性不同，此為刑法第二百六十六條公然賭博罪與第二百六十八條圖利供給賭場或聚眾賭博罪二者本質上之不同。又所謂營利意圖者，固不以客觀上實際獲得利益為必要，但必以行為人主觀上有以提供賭博場所或聚眾賭博而獲取必然性利益之意欲始足以構成。參與賭博之人，如其客觀上有提供場所供賭博財物或聚眾賭博之行為，然其主觀上並非出於「以提供賭博場所或聚眾賭博而獲取必然性利益之意思」，而係以「參與賭博贏取財物之意思」為之，且其獲得之利益並非來自按參加賭博人數之抽頭或從賭贏者彩金中之抽成，而係依賭戲機率取得，則其所為，因主觀要件不符，且客觀上所獲取之利益欠缺第二百六十八條之直接對價關係及獲利必然性，自不該當於刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博之犯罪構成要件。原審以被告擺設電子遊戲機並非出於抽取一定利益之意圖，而係單純與顧客對賭，認本案被告不構成刑法第268條之罪，適用法律尚無不妥，上訴意旨認原審將主觀之營利意圖解釋為客觀之獲得利益要件云云，容有誤會。
㈡上訴意旨另以電子遊戲機程式設計上即具有較高獲勝機率予
機器持有者，從而擺設電子遊戲機之行為人主觀上自有藉此以營利之意圖，認被告之行為應構成本罪云云。惟賭博本質上所具有之射倖性，係指以偶然事實之成就與否而決定輸贏，此種偶然事實的出現在機率上固然有高有低，惟其事實之出現仍屬於發生與否不確定，自與所謂必然性有所不同，刑法第二百六十八條之營利意圖即指行為人希圖藉由提供場所等行為抽取一定利益之主觀上意欲，以具有必然性為要件，與藉由上開較高賭贏機率之行為以獲利之意圖有間，固然在具體情況中，行為人之行為可能同時該當第二百六十六條與第二百六十八條之罪，然必須加入賭局者於供給場所或聚集眾人時，同時具有上開營利之意圖，方有同時構成三罪之可能。經查，本案被告雖有利用賭博性電子遊戲機與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向賭客以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，亦未自賭贏者之彩金中扣取一定比例之金額後，再發放彩金，則被告僅係利用賭博性電子遊戲機出現之偶然事實之機率決定財物之輸贏，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身固具賭客之身分，而屬普通賭博罪，並非另有就「提供賭博場所或聚眾賭博」之行為，有以獲得對價即具體利益之意圖，自與刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭場、聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。
㈢上訴意旨另以經營賭博電玩場可獲得之不法利益甚鉅，而刑
法第二百六十六條第一項前段賭博罪之法定刑僅有罰金刑，倘不適用刑法第二百六十八條意圖營利聚眾賭博，不無輕重失衡之虞云云。惟本於罪刑法定原則，行為之處罰應以行為時法律有明文規定者為限，故就個案認定事實適用法律時，應就行為人所為犯罪事實是否該當立法者所規範之構成要件為依歸。我國刑法於九十五年七月一日修正施行前，經營電子遊戲場而從事賭博犯行者，於司法實務上，均係適用修正施行前刑法第二百六十七條常業賭博罪而非刑法第二百六十八條之意圖營利提供場所或聚眾賭博罪。亦即司法實務上均認擺設電子遊機為賭者，係以電子遊戲機與賭客賭博，成立公然賭博罪，因其有藉以營生之常業性質，故論以常業賭博一罪，並非認為成立意圖營利提供場所或聚眾賭博罪。實務關於公然賭博罪與意圖營利提供場所或聚眾賭博罪間之差異，顯有一定之見解及堅持。而前開常業賭博罪之規定，於九十五年七月一日刑法修正施行後業已廢除而無從適用。然擺設電子遊戲機與人公然賭博之行為，當無因法律修正而改變其性質成為意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博之理。至於修法後，該類行為如何罰其當罰，要屬立法政策選擇問題，亦無變更罪名本質，以適應修法後該類行為無法加重處罰之困境之理。
㈣原審就本案之法定最高刑罰金新臺幣三萬元（條文為一千元
以下之罰金，惟依刑法施行法第一條之一之規定，提高三十倍，故為三萬元），就甲○○部分量處新臺幣二萬六千元，已近最高額度，就受僱之丙○○，斟酌其於犯行中所處地位與甲○○不同，量處新臺幣六千元，已顧及被告二人參與犯行所生之危害、在犯行中之地位及二人之智識、犯後態度等情，尚稱妥適，亦無量刑過輕情事，上訴意旨認原審量刑過輕云云，亦無可採。
四、綜上所述，上訴意旨指摘原審判決適用法律不當且量刑過輕云云，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國98年9月30日
刑事第三庭審判長法官鄭文祺
法官劉秀君法官陳振謙以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃雅雲中華民國98年9月30日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表┌──┬──────────────────┬────┬────────┐│編號│名稱│數量││├──┼──────────────────┼────┼────────┤│1│電子遊戲機「金象」（小瑪莉）│1台│含IC板1塊│├──┼──────────────────┼────┼────────┤│2│電子遊戲機「風火輪」│1台│含IC板1塊│├──┼──────────────────┼────┼────────┤│3│電子遊戲機「金象五」│1台│含IC板1塊│├──┼──────────────────┼────┼────────┤│4│電子遊戲機「彩金」│1台│含IC板2塊│├──┼──────────────────┼────┼────────┤│5│電子遊戲機「麻將台」│3台│含IC板3塊│├──┼──────────────────┼────┼────────┤│6│電子遊戲機「賽馬二人座」│2台│各含IC板2塊、3塊│││││（IC板共5塊）│├──┼──────────────────┼────┼────────┤│7│電子遊戲機「北斗神拳」│1台│含IC板2塊│├──┼──────────────────┼────┼────────┤│8│電子遊戲機「八代將軍」│1台│含IC板2塊│├──┼──────────────────┼────┼────────┤│9│電子遊戲機「超悟空」│3台│各含IC板2塊│││││（IC板共6塊）│├──┼──────────────────┼────┼────────┤│10│電子遊戲機「水菓盤連線（星鑽97）」│5台│各含IC板1塊│││││（IC板共5塊）│├──┼──────────────────┼────┼────────┤│11│電子遊戲機「13支連線（星鑽迷13）」│3台│各含IC板1塊│││││（IC板共3塊）│├──┼──────────────────┼────┼────────┤│12│電子遊戲機「水菓盤」│5台│各含IC板1塊│││││（IC板共5塊）│├──┼──────────────────┼────┼────────┤│13│金蘋果│1台│含IC板2塊│├──┼──────────────────┼────┼────────┤│14│賽馬連線記分IC板│1塊││├──┼──────────────────┼────┼────────┤│15│星鑽97連線記分IC板│1塊││├──┼──────────────────┼────┼────────┤│16│星鑽迷13連線記分IC板│1塊││├──┼──────────────────┼────┼────────┤│17│代幣（櫃枱內5050枚、遊戲機內1271枚）│6321枚││├──┼──────────────────┼────┼────────┤│18│監視系統主機│1台││├──┼──────────────────┼────┼────────┤│19│監視系統攝影鏡頭│5座││├──┼──────────────────┼────┼────────┤│20│現金（喬裝警員兌換之賭資）│900元││├──┼──────────────────┼────┼────────┤│21│櫃枱內現金│5,000元││├──┼──────────────────┼────┼────────┤│22│櫃枱內消費券（500元10張、200元7張）│6,400元││├──┼──────────────────┼────┼────────┤│23│寄分卡（100分20張、500分20張、1000分│70張││││30張）│││├──┴──────────────────┴────┴────────┤│註：本附表IC板名稱與數量，業經台南縣警察局歸仁分局於98年4月24日來函更││正如上述│└───────────────────────────────────┘