臺灣高等法院94年度上訴字第3290號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3290號刑事判決

裁判日期：民國94年11月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3290號上訴人甲○○即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第618號，中華民國94年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第1197號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）87年間，因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣新竹地方法院以87年度毒聲字第205號裁定送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品傾向，而經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4369號為不起訴處分確定。復因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第692號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第938號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第2372號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年10月24日出戒治處所，並於90年3日31日保護管束期滿。所涉施用第一級毒品及第二級毒品之刑責部分，則經臺灣新竹地方法院以89年度訴字第200號分別判處有期徒刑八月、五月，嗣與其另於91年間因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣新竹地方法院以89年度訴字第469號判處之有期徒刑三年六月，由臺灣新竹地方法院以91年度聲字第293號合併定應執行有期徒刑四年四月確定，於93年12月15日縮短刑期假釋付保護管束出監，現仍在假釋期間（執行完畢日期為95年3月29日）。
二、甲○○基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年12月15日假釋出監後某日起，至94年6月8日上午約8、9時許止（起訴書就被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之末日分別誤載為94年5月間、94年4月間，經檢察官於原審當庭更正），在新竹縣竹北市○○路○段○○○巷○○號住處內，以將海洛因摻於香菸內點燃吸食及將安非他命置放於吸食器內燒烤吸食所產生煙霧之方式，及每月施用海洛因一至二次及每月施用安非他命一次之頻率，分別連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次。嗣經警於94年6月8日15時10分許，在新竹市○○街與民富街口，盤查由甲○○所駕駛之車牌號碼000000號自用小客車而查獲，並當場於上開車內扣得第一級毒品海洛因二包（毛重共3.5公克）、供施用第一級毒品使用之分裝袋一只及分裝匙一支等物。
三、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚雖未到庭，然其於原審坦承上開事實，且查：
㈠、被告遭警查獲後採驗之尿液檢體，經送檢驗確檢出有毒品海洛因及安非他命反應，有台灣檢驗科股份有限公司94年6月27日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號為A232號）及新竹市警察局尿液送檢人真實姓名代號對照表暨送檢登記簿在卷（偵卷第48頁至第49頁）及第一級毒品海洛因二包（毛重共
3.5公克）、分裝袋一只、分裝匙一支扣案可稽（偵卷第13頁）。
㈡、被告前有如事實欄所載之觀察、勒戒與強制戒治記錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表附卷為憑。被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本件施用第一級毒品海洛因罪及第二級毒品安非他命罪。
㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、查海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品及第2款所列之第二級毒品，核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，分別進而施用，其持有毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，爰不另論其持有第一級毒品及第二級毒品罪。又被告所為先後多次施用第一級毒品海洛因犯行及先後多次施用第二級毒品安非他命犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意而為，皆應依連續犯之規定，各論以一施用第一級毒品罪及一施用第二級毒品罪，並分別加重其刑。被告所犯前開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意個別，要件亦異手法不同，應分論併罰。被告前於89年間、91年間，因違反毒品危害防治條例案件，先後經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑八月、五月（89年度訴字第200號判決）、三年六月（89年度訴字第469號判決）確定，嗣由臺灣新竹地方法院以91年度聲字第293號合併定應執行有期徒刑四年四月，原執行完畢日期為95年3月29日，於93年12月15日縮短刑期假釋付保護管束出監，現仍在假釋期間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，故就本案犯行尚不構成累犯，公訴人誤認被告符合刑法第47條之累犯加重要件，尚有誤會。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，審酌被告經強制戒治後，竟不知戒除毒癮，且於假釋期間猶不知保持端正品行、遵守保護管束規定，顯然自制力薄弱，缺乏拒用毒品之決心，又安非他命及海洛因等毒品，危害施用者之神經中樞，使施用者產生幻聽及幻想之症狀，對施用者之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能使施用者對周遭之人施暴，對公共秩序產生威脅；惟念施用毒品所生危害以自戕健康為主，且被告於審理時坦認犯行等一切情狀，分別就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑拾月。就被告施用第二級毒品部分，量處有期徒刑肆月。並定應執行有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因二包（毛重共3.5公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，為違禁物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案之分裝袋一只、分裝匙一支，均為被告所有供施用第一級毒品所用之物，業經被告自承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴未具理由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、上訴人即被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行有送達證書與94年10月26日在監在押全國紀錄表在卷可稽，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國94年11月4日
刑事第十七庭審判長法官鄭文肅
法官林瑞斌法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳彥蕖中華民國94年11月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。