裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第622號刑事判決
裁判日期：民國101年05月02日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第622號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告曹崴鈞
何鐵城被告白榮坤上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院100年度易字第468號，中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第4933號、第5997號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
白榮坤犯結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年；又共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月。
曹崴鈞犯結夥攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年捌月。
何鐵城犯結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、曹崴鈞前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 板橋 地方法院判處有期徒刑4月確定，於民國98年4月1日執行完畢。詎猶不知悔改，復與白榮坤、何鐵城等人為下列共同竊盜犯行：
㈠於99年10月31日凌晨某時，曹崴鈞、白榮坤、何鐵城共同基
於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由何鐵城分別以新台幣（下同）5000元、2000元之代價僱用曹崴鈞、白榮坤，三人共同至臺北市○○區○○路○○○巷○號前山坡地上，以客觀上足以危害人之生命、身體安全而可作為兇器使用之鐵鏟為工具（未扣案），將 謝惜圓 所有之真柏樹1棵自泥土中挖取，以尼龍繩（未扣案）拉上貨車，竊取該真柏樹得手。由何鐵城將該真柏樹送至 何福安 位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號9之1號住處，再由何福安種植於其位於臺北市○○區○○路產業道路旁之園藝場內。
㈡於99年11月17日23時許，曹崴鈞、白榮坤共同基於意圖為自
己不法所有之犯意聯絡，由白榮坤持客觀上足以危害人之生命、身體安全而可作為兇器使用之老虎鉗（未扣案），至臺北市○○區○○路○○○巷「春夏秋冬溫泉餐廳」下方天欣綠地公園內，以老虎鉗剪斷並竊取臺北市○○○○路燈管理處所管理之路燈電纜線約660公尺後加以捆綁，並與曹崴鈞共同將所竊得之電纜線載往白榮坤位於臺北市北投區之住處，將電纜線剝皮後，變賣予不知情之資源回收業者，將所得朋分花用。嗣因警方對曹崴鈞實施通訊監察，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告白榮坤對於上開犯行均坦承不諱，被告曹崴鈞、何鐵城則否認有上開竊盜犯行，被告曹崴鈞辯稱：伊是給何鐵城坤請的，何鐵城叫伊去搬樹，伊不知道是偷，電線部分，伊沒有偷公園路燈的電線，伊是撿春夏秋冬溫泉餐廳失火後不要的電線云云；被告何鐵城辯稱：沒有一起去偷樹，伊都不知道是偷，警察來找時才知道曹崴鈞他們在偷樹。在原審有承認，是表達錯誤云云。
二、經查：被告曹崴鈞、白榮坤、何鐵城有上開如事實一㈠、㈡所述之共同竊盜犯行，業據被告三人於警詢、偵查及原審時坦承不諱，核與被害人謝惜圓、證人即臺北市○○○○路燈管理處技工 陳冠傑 等於警詢、偵查中所述遭竊之情節相符（他1215號偵卷第18頁、4933號偵卷第46-51頁），且經證人何福安於警詢及偵查中證述明確（他1215號偵卷第145-147頁、4933號偵卷第24-27、195-199頁）；並有現場勘查蒐證照片22張（他1215號偵卷第28-38頁）、告訴人 謝惜園 現場指認照片（4933號偵卷第61-63頁）、證人何福安之園藝買賣農民出售農產品專用收據（買入、賣出各1本）、估價單、電話記事本（4933號偵卷第64-117頁）等可為佐證。被告曹崴鈞、何鐵城雖以前詞置辯，惟被告曹崴鈞受僱於何鐵城，於深夜時分偷偷摸摸共同挖取樹木，顯然不是正常工作，且被告曹崴鈞先前亦均坦認自己此部分竊盜犯行不諱，於本院審理時猶空言否認犯行，自不可信。再依何福安於偵查中所證：該真柏樹係被告何鐵城於99年底某天深夜用貨車將樹載至伊住處，被告何鐵城說要賣樹，後來有拿3萬元給何鐵城，當作生活費等語（他1215號偵卷第145、146頁）。可知，出面賣樹之人確係被告何鐵城，且其亦有自何福安處收取金錢，則被告曹崴鈞、白榮坤所指證係受僱於被告何鐵城去偷樹的一節，應屬可信，及被告何鐵城於警詢、偵查及原審亦不否認該等事實，於本院審理時猶辯稱：沒有僱請曹崴鈞、白榮坤偷樹，之前承認係表達錯誤云云而否認犯罪，顯係卸責脫罪之詞，不足採信。又就事實一㈡竊取樹木部分，被告三人雖未明白供述係以何工具將該真柏樹自泥土中挖取，惟該真柏樹體積非小，依告訴人所述該樹木原即栽種於庭園土地上，且已種植十餘年，故縱然被告三人未明白供稱以何工具挖取，本院乃據此認定其等係以鐵鏟為工具而犯之，應為合理推認。再被告曹崴鈞、白榮坤所竊取所事實一㈡所述之電線，業據被告曹崴鈞、白榮坤先前坦承不諱，且證人即春夏秋冬溫泉餐廳之所有人 張順治 於偵查中證稱：春夏秋冬溫泉餐廳失火以後現場都沒有電線，全部都燒毀了，本件被告等人偷的不是春夏秋冬溫泉餐廳的電線等語明確（4933號偵卷第230頁），被告曹崴鈞猶空言否認犯行，亦不可採。
綜上所述，本件事證已臻明確，被告三人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪理由查本件被告行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，於000年0月00日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本次刑法第321條第1項第3、4款之構成要件並未修正，惟關於該條各款加重竊盜罪之法定刑由原先「處6月以上、5年以下有期徒刑」修正為「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」經比較新舊法，應以修正前之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正施行前刑法第321條第1項第3、4款之規定。
再按刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最院79年臺上字第5253號判例要旨參照）。查被告等人所使用之犯罪工具鐵鏟、老虎鉗等物，雖係供一般工具使用，惟依其構造，客觀上已足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自不待言，故核被告曹崴鈞、白榮坤、何鐵城三人就前開事實㈠所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器加重竊盜罪，公訴意旨未認定被告等人係以兇器鐵鏟為工具而犯，漏論修正前刑法第321條第1項第3款，應予補充；又被告三人間就此部分犯行互有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。另被告白榮坤、曹崴鈞二人就前開事實一㈡所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪，二人間就此部分犯行互有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告曹崴鈞、白榮坤所犯上開二罪，應分論併罰。另被告曹崴鈞有犯罪事實欄所載前科執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，就所本案二罪均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、撤銷改判及科刑理由原審以被告三人犯罪事證均明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴、被告三人所犯本案加重竊盜罪，均與刑法第321條第1項第1、6款無關，原審於比較新舊法時就該此二款犯罪構成要件一併比較說明，理由上不免瑕疵。⑵、就事實㈠部分，原審疏未詳察被告三人係持鐵鏟為工具挖取之手段而犯，未論以刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪，自有未合。⑶、又被告三人就事實㈠所為之共同竊取告訴人謝惜圓所有真柏樹犯行，依告訴人謝惜圓於本院所陳該樹係老樹，且參酌卷附該樹照片（4933號偵卷第63頁），其外形呈Ｙ字型，甚為優美，被告三人竟任意竊取，雖然尋回，惟迄今該樹仍種植於何福安之園藝場內，告訴人難以取回，被告三人竊取樹木行為實不宜輕饒，原審未慮及上情，且漏論被告三人所為亦符合刑法第321條第1項第3款加重要件，僅量處被告白榮坤、何鐵城均有期徒刑8月、被告曹崴鈞有期徒刑9月（累犯）之刑，尚嫌過輕，被告曹崴鈞、何鐵城上訴否認犯罪，為無理由，檢察官上訴指摘原審就被告三人所犯事實一㈠結夥三人以上加重竊盜罪之量刑不當，則有理由，且原判決亦有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告三人前科累累，素行不端，不思循合法途徑賺取正當收入，竟以上開手段行竊，危害社會治安，被告曹崴鈞、何鐵城於原審雖坦認犯行，惟上訴本院後復否認犯罪，難認已真心悔悟，併其犯案之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑，被告白榮坤、曹崴鈞二人並定其應執行之刑。又被告等人為本案犯行中，雖有使用鐵鏟、尼龍繩、老虎鉗等物為犯案工具，惟均未扣案，其中尼龍繩並無證據證明係為被告等人所有，且非屬必須沒收之違禁物，而老虎鉗雖為被告白榮坤所有，然其供承因時間已久，而不復存在（原審卷第55頁），為免執行困難，均不予宣告沒收，附此敘明。
五、被告白榮坤經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，修正前刑法第321條第1項第3款、第4款，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國101年5月2日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官潘文賢中華民國101年5月2日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。