臺灣高等法院101年度上訴字第727號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第727號刑事判決

裁判日期：民國101年05月02日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第727號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告莊志仁選任辯護人陳俊隆律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第271號，中華民國101年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第12799號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告基於販賣安非他命牟利之犯意，而於民國（下同）99年1月4日下午6時許，在其上開居所，以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣淨重約達0.5公克之安非他命1包與 張翔 ，因認被告就此部分更涉毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌；㈡被告基於轉讓安非他命之犯意，復於99年1月15日晚間11時許，在其上開居所，無償轉讓淨重約達0.5公克之安非他命1包與張翔，因認被告就此部分亦涉毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌云云，嗣經公訴檢察官就此部分當庭更正為藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌（見原審訴字卷第22頁背面、第71頁背面）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。又基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決，（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。
三、按犯罪事實之認定，乃以確定具體刑罰權之基礎，需經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，並經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第
154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。又同法第308條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，至其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據仍非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書無庸就所持證據是否例外具有證據能力加以論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告另涉有上述販賣、轉讓安非他命之犯行，無非係以證人 張翔證 稱曾向被告有償購入及無償取得安非他命之證述、證人即被告之叔 莊賢鎰 表示被告凶悍令人顧忌之陳述為其主要論據。然查：
㈠施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判
決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度台上字第6750號判決意旨足資參照。再關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決參照）。
㈡有關被告被訴販賣安非他命與張翔部分：
⑴證人張翔於警詢、檢察官偵訊中雖證稱係向被告購買安非他命等情（見偵字卷第26頁、第71頁、第94頁）。
⑵惟查證人張翔於歷次警詢、檢察官偵訊及原審審理之證述如下:
①於警詢中稱：於99年1月4日下午6時許，向被告購買安非他命（見偵字卷第26頁）；②於第一次檢察官偵訊中稱：
於99年1月4日下午6時許，向被告購買安非他命（見偵字卷第71頁）；③於第二次檢察官偵訊中改稱：之前係遭警員以伊女友可否交保相脅始行誣賴被告，實際上無向被告購買毒品之經驗（見偵字卷第83頁至第84頁）；④於第三次檢察官偵訊中則稱：固向被告購買安非他命，但伊之前所述購毒時間出於臆測而不確悉（見偵字卷第94頁）；⑤於第四次檢察官偵訊中又稱：伊並不知曾向被告購買安非他命之時間是否即為99年1月4日下午6時許（見偵字卷第145頁）；⑥於原審審理中改稱：伊向不詳網友購買安非他命，之前係為解救女友脫困免遭警員一併移送、再為脫免己身所涉偽證刑責方屢構陷被告（見原審訴字卷第142頁背面至第143頁）。
⑶顯見證人張翔就安非他命之購入時間、來源對象等項之證述
，即被告是否販賣安非他命之重要犯罪事實之證述，已見反覆不一。揆諸上揭最高法院見解，為防證人張翔嫁禍被告而為虛偽陳述，尤應有足以令人確信不利於被告之陳述為真實之補強證據，始能為論罪之依據，惟衡證人張翔歷次所述其向被告購買安非他命之事，僅為單一陳述且其真實性既反覆不一，豈能輕信。
⑷況被告所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，於檢
察官起訴認為被告販賣安非他命之時點前後各1小時區間內即自99年1月4日下午5時起至當日晚間7時止，全無被告以前開門號行動電話與張翔所持用門號0000000000號行動電話聯繫通話之紀錄（見偵字卷第46頁），更與證人張翔於警詢中證稱係以前述聯絡方式接洽購毒事宜（見偵字卷第26頁）易見扞格。證人張翔所為證述既前後不盡一致，尚難認各該證述為具有相當程度關聯性之補強證據，不足作為被告有無販賣毒品之佐證。此外，別無相關補強證據下，尚難遽認被告有何販賣安非他命之犯行。
㈢有關被告被訴無償轉讓安非他命與張翔部分：
⑴證人張翔於檢察官偵訊中雖稱係向被告取得安非他命等情（見偵字卷第71頁）。
⑵惟查證人張翔於歷次警詢、檢察官偵訊及審理中之證述如下:
①於警詢中稱：於99年1月15日晚間11時許，以1,000元之價格，向被告購入安非他命（見檢方偵字卷第26頁至第27頁）；②於第一次檢察官偵訊中改稱：於99年1月15日晚間11時許，無償取得被告交付之安非他命，之前係遭警員要求胡謅交易價格（見偵字卷第71頁至第72頁）；③於第二次檢察官偵訊中改稱：之前係遭警員以伊女友可否交保相脅始行誣賴被告，實際上無向被告購買毒品之經驗（見偵字卷第83頁至第84頁）；④於第三次檢察官偵訊中則稱：固向被告取得安非他命，但伊之前所述取得安非他命之時間出於臆測而不確悉（見偵字卷第94頁）；⑤於第四次檢察官偵訊中又稱：
伊並不知曾向被告無償取得安非他命之時間是否即為99年1月15日晚間11時許（見偵字卷第145頁）；⑥於原審審理中改稱：伊向不詳網友購買安非他命，之前係為解救女友脫困免遭警員一併移送、再為脫免己身所涉偽證刑責方屢構陷被告（見原審訴字卷第142頁背面至第143頁）。
⑶顯見證人張翔就安非他命之取得時間、取得代價、來源對象
等項之證述，即被告是否讓與安非他命之重要犯罪事實之證述，已見反覆不一。揆諸上揭最高法院見解，為防證人張翔嫁禍被告而為虛偽陳述，尤應存有足以令人確信不利於被告之陳述為真實之補強證據，始能充為論罪之依據。查證人張翔所為證述既前後不盡一致，尚難認各該證述為具有相當程度關聯性之補強證據，不足作為被告有無轉讓毒品之佐證。此外，別無相關補強證據下，尚難遽認被告有何轉讓安非他命之犯行。
五、綜上各節，有關被告被訴其將安非他命有償售與張翔、無償讓與張翔部分，難認公訴人善盡舉證及說明之責任，無從說服本院形成被告就此部分有罪之心證，基於無罪推定之原則，仍難單執證人張翔所陳前後不一之證言作為認定被告犯罪事實之唯一依據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴人所指之此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，原審就此部分為被告無罪之諭知，經核並無違背經驗法則及論理法則。
六、對檢察官上訴之准駁：檢察官上訴意旨略以:本件通聯紀錄查閱單為警員向台灣大哥大股份有限公司調閱，且電信公司因業務製作並保留手機門號用戶之通聯紀錄主要的目的在於紀錄客戶之消費情形，以便利客戶查閱，若客戶有撥話未接通，則因此一情形並無消費金額發生，所以通聯紀錄單上並不會記載通話秒數為0之紀錄。證人張翔於警詢時證稱:99年1月4日下午6時自行前往被告位於桃園縣八德市○○路○○○巷○○號住處，伊撥打被告手機門號，因為被告沒有接，所以伊直接在門外叫被告開門，進入後則向被告購買毒品等語。當日下午6時證人張翔撥打被告手機，因未接通沒有產生通話費用所以電信公司通聯紀錄單上並沒有紀錄，原審僅檢視當日被告與證人張翔下午5時至7時之通聯紀錄，而無視同日下午7時16分33秒、7時17分29秒、7時19分45秒、8時7分8秒、8時13分28秒、8時49分33秒、9時15分1秒之7次之通聯紀錄，因而認為本件被告與證人張翔並無通聯紀錄可資佐證，原審認別無其他積極證據可資為被告不利認定之依據，此部分事實之認定有與卷證不符之違背法令云云。惟查被告與證人張翔於當日縱有上開7次之通聯紀錄，亦僅能證明渠等間有所通聯，但不能據而推定渠等間有販賣或轉讓安非他命之犯行。另如前所述，本件除張翔之證述外，並無其他補強證據足以擔保其真實性，自不得以其指述作為被告有罪判決之唯一依據。檢察官上訴意旨，未再積極提出任何事證以供調查，徒就原審詳予審就論斷之證據資料，再事爭執其證明力，任意以此指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國101年5月2日
刑事第二庭審判長法官吳鴻章
法官蘇素娥法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官杜宜寧中華民國101年5月2日