裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第673號刑事判決
裁判日期：民國105年01月20日
裁判案由：違反性騷擾防治法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第673號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳榮欽上列上訴人因被告違反性騷擾防治法案件，不服臺灣高雄地方法院104年度易字第448號中華民國104年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第23192號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳榮欽意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部及其他身體隱私處之行為，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳榮欽以駕駛貨車為業，於民國103年7月1日晚上7時42分許，駕車停放於高雄市○○區○○段○○○○號旁之空地，因見告訴人即代號0000-000000之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）徒步經過其車旁，竟意圖性騷擾，乘Ａ女毫無防備不及抗拒，先以手拉住Ａ女之手，並趁機以生殖器自A女後方間隔衣褲碰觸Ａ女之臀部，Ａ女趕緊以手推開、表示「不可以這樣」等語並快步往前離去；陳榮欽見狀，旋上前接續先前性騷擾之意圖，乘Ａ女不及抗拒，再自後方環抱屬於Ａ女隱私處之腰部，並趁機以生殖器自A女後方間隔衣褲觸碰Ａ女之臀部，嗣因發現Ａ女之胞兄即代號0000-000000A之男子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ男）在場目睹始停止動作。嗣於翌日Ａ女發現陳榮欽仍在附近逗留，心生恐懼，遂報警處理，始悉上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文；再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人審判外之陳述，無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，且被告及檢察官於本院審判程序中均已同意有證據能力（本院卷第39頁），本院審酌該證據作成之情況，並無不法取供之情事，則依上揭法條說明，本院認該被告以外之人於審判外之陳述，自得作為本案之證據。
貳、實體部分:
一、訊據上訴人即被告陳榮欽固不否認有於上揭時、地遇見告訴人Ａ女，並與之交談，及A女之胞兄A男亦在現場等情，惟堅詞否認有何性騷擾犯行，辯稱：之前Ａ女來找我好幾次，叫我教她開車，案發時是她第3次來找我，當晚我原本坐在車上，她又來找我叫我教她開車，我說好，要她給我一張名片，等我以後要出車再打電話給她，所以才下車跟在她後面一起去拿名片，拿完名片我就上車了，完全沒觸碰她，當時她大哥就在旁邊，我怎麼可能去摸她云云。經查：
㈠被告如何於上開時、地，趁機以生殖器自A女身後間隔衣褲
碰觸A女告訴人之臀部，A女以手推開快步往前離去後，被告又上前自後環抱A女之腰部，並趁機以生殖器自後方隔衣褲觸碰A女之臀部等情，業據證人A女於警詢證述:於103年7月1日19時42分許，在高雄市○○區○號○○段○○○號旁邊的空地，遭一名不認識男子拉我的手藉故搭訕，一邊靠近我一邊把身體靠近我的屁股，一邊問我旁邊的男生是不是我先生，我回答是我大哥並叫他不要對我不禮貌，隨後我就快速離開，接著他說只要我陪他一起去載貨，他一天要給我2,000元，然後我們對話同時，他又以下體靠過來我的屁股並抱我的腰，我就撥開他的手然後離開該處等情（警卷第3頁反面），及於偵查中結證稱:案發時被告站在他所駕駛拖板車後車輪處，我經過他時，他突然伸手抓住我的手，接著用他的生殖器碰觸到我的臀部，同時問我「那位男生是你的老公嗎」，我馬上推開他說不可以這樣，同時說那是我的大哥，不是我老公，接著他又伸手抓住我的手並用他的生殖器抵住我的臀部，另一隻手還環抱著我，同時再問我說「那不是我老公嗎」，我當時心生恐懼，就趕緊離開該位置等語（偵卷第21至23頁）綦詳，核與目擊證人A男於警詢所證:我看到被告用手環抱我妹妹等語（警卷第5頁），及於偵查及原審證稱：案發時我站在被告所駕貨車車尾後約2、3步處掃地，我看到被告自我妹妹後方環抱我妹妹，被告看到我時，有問我妹妹說我是誰，我妹妹跟被告講說我是她的哥哥後，被告才放手等詞（偵卷第8頁、原審易字卷第56頁）大致相符，且被告不否認於案發時、地曾與告訴人交談乙節（警卷第1頁反面、偵卷第13頁正反面、原審審易卷第61頁、本院卷第25頁），於原審更坦承案發時曾經詢問A女在場之男子（按指A男）是否係A女之老公等情（原審審易卷第63頁）。綜觀A女在警詢及偵查所為之證述，對於在案發時、地如何遭被告性騷擾之過程，均能具體描述且所述基本事實大致相同，並經證人A男證述在卷，且被告於警詢自承其與A女素不相識，彼此並無仇恨糾紛等語（警卷第2頁），A女於原審亦陳稱:請求法院從輕發落被告，他有做那個動作，但我沒有要求他賠償，我只想這件事情解決等語（原審易字卷第63頁），顯然A女並無誣陷被告之動機，是A女實無干冒偽證罪責而羅織罪名陷害被告之必要，A女所述，自堪信為真實。
㈡至證人即A女就被告是否伸手拉住A女手、是否曾碰觸其胸
部、是否共2次以下體碰觸其臀部、第2次碰觸時是否有以手環抱其腰部等節，雖於警詢中證稱：被告在上揭時、地伸手拉我的手，對我說一個星期沒有見到我了，當時我把他手甩開，他藉故向我搭話，一邊靠近我一邊把身體靠近我的屁股，並且伸出右手觸摸我的胸部，一邊問我旁邊的男生是不是我先生，我回答那是我大哥並且叫他不要對我不禮貌，隨後我就快速離開他身邊，接著他說只要我肯陪他一起去載貨，一天要給我新臺幣2,000元，然後我們對話的同時他又用下體靠過來我的屁股並且抱我的腰摸我的肚子，我就撥開他的手然後離開該處等語（警卷第3頁背面）；於偵查中則證稱：我是到竹門教會上完洗手間後，回到空地要開我的小貨車，途中路經過被告所駕駛的拖板車，當時他人是站在他車子後輪旁邊，我經過他的人時，他突然伸手抓住我的手，但是抓住我哪一隻手，我忘記了，接著他用他的生殖器碰觸到我臀部，同時問我「那位男生是你的老公嗎」，我馬上把他推開說他不可以這樣，同時說那是我大哥，不是我老公，接著他又伸手抓住我的手並用他的生殖器抓（抵）住我的臀部，另一隻手還環抱著我，同時再問我說「那不是你老公嗎」，我當時心生恐懼，就趕緊離開該位置，被告在上開過程中沒有摸我胸部等語（偵卷第21至22頁）；於原審審理中另證稱：當天我去上洗手間回來的路上，經過被告的車子，他就靠近我，問我那個人是不是我老公，我回答說那是我大哥，講話之間他就單手伸過來摸我的腰，除了摸我腰以外，他沒有拉我的手，印象中他沒有兩隻手同時拉我，我當下就順勢用左手往後撥想把他推開，他就重複問我說Ａ男是否為我先生，並用身體的正面碰我的屁股，我就說你不能這樣，就趕快離開了，被告用手摸我的腰1次，頂我的屁股1次，就這樣碰觸2次，第2次沒有再摸我的腰等語（原審易字卷第44、46至49頁），前後所為證述並不一致。惟按告訴人指述如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，且證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度台上字第4387號、99年度台上字第6656號判決意旨參照）。查A女於警詢及偵查中就被告先後二次自A女身後間隔衣褲觸碰A女之臀部，及第二次被告另自A女後方以手環抱A女腰部之此一重要情節，前後所述既相互吻合，核與證人A男證述被告自後方以手環抱告訴人腰部之所述又相符合，縱證人A女於警詢及偵查中就被告是否觸摸A女胸部之所述有所出入，亦不能因此部分之歧異即謂告訴人其他之證述全部不可採信；另A女於原審作證時，距案發已逾1年之久，記憶難免模糊，且其於原審作證時，因原審之證述內容與警詢相異，而詢之「妳之前於警詢中所述與今天所述有些許不同，請確認何者為是?」時，亦證述:「因為事情發生後，我一直想把這件事情忘掉，....」，另於原審最後審理程序時詢之「對於本案有何意見陳述?」時，亦陳稱:「....我現在看到被告還是會害怕，不想回憶這件事情，回憶這件事情我會不舒服。」等語（原審審易字卷第48、636頁），顯見A女案發當時情緒甚為恐懼、於心理上即有潛在排斥之意，本即難以要求其事後仍需清楚記憶受侵犯之細節，是雖A女之證述有上開前後不符、相互歧異之瑕疵，但仍無礙於被告確有對A女為前述性騷擾行為之認定。是關於被告對A女性騷擾之事實，自應以A女於警詢及偵查中所述被告先後二次以生殖器自A女後方間隔衣褲碰觸告訴人之臀部，第二次並自後環抱A女之腰部為準。
㈢另證人Ａ男雖亦證稱有目睹案發經過，並於警詢時證稱：我
親眼看到被告用手摸我妹妹即Ａ女身體對她性騷擾，他摸Ａ女胸部且用手環抱她等語（警卷第5頁）；於偵查中亦證稱：當時Ａ女在整理回收物，看到被告停車在該空地就上前詢問，我當時看到被告一下車就從Ａ女的身後以雙手環抱Ａ女，並以手撫摸她的胸部一路摸到下面，Ａ女一直掙扎說不要這樣，被告還抱著、摸著她，邊抱邊走到車尾，突然看到我，詢問Ａ女我是誰，Ａ女說我是她哥哥，被告才放手等語（偵卷第8頁）；於原審審理時則改稱：案發當晚被告與Ａ女在被告的卡車旁邊講話，當時被告在車內，Ａ女站在車門外，講一講被告就開車門下來，突然伸手抱Ａ女，我有聽到Ａ女說不要不要，被告一直抱著Ａ女從車頭到車尾，都沒有放手，我當時在車尾那邊掃地，被告就指著我問Ａ女說我是誰，在Ａ女跟被告講說我是她的哥哥之後，被告的手才放掉，被告是以身體面對Ａ女背面的方式，以雙手環抱她，我確定有看到被告和Ａ女講話，還以為他們有認識，我沒有看到被告摸Ａ女胸部，只有看到他環抱Ａ女的腰等語（原審易字卷第56、58、60頁），即證人Ａ男於原審審理中所為證述，除與其警偵時所為關於被告是否撫摸Ａ女胸部一節前後迥異外，另其餘關於案發過程之描述（即被告先在其車內與車外之Ａ女談話，被告下車後係自車輛之車頭位置雙手環抱Ａ女至車尾始放手，中途被告並未放手），亦與證人Ａ女於偵查中證稱係途經被告車輛始遭站立於該車「後輪處」之被告抓住手之證詞相左（偵卷第21頁），更與證人Ａ女於原審審理中證稱：當天我以左手往後將被告撥開時，他有離開我的身體，且在被告無端抱我之前，我沒有在車外和在車內的被告對話的狀況，我與被告互不認識，案發前也不曾對話過等語（原審易字卷第49至51、53、62頁），所指非始終遭被告環抱且未與被告先交談之情節互異。惟證人A男很內向、反應不好，不會主動去問人話等情，業據證人即A女於原審證述在卷（原審易字卷第54頁），顯見證人A男對於事物之注意與觀察能力，與常人有異，加諸證人A男於原審作證時，距案發時亦已逾1年之遙，則其對事發過程之陳述，更易產生記憶遺忘甚至錯覺，惟其於警詢及偵查中就目擊被告以手自A女後方環抱A女，及聽聞被告詢問A女在場之男子係何人之陳述，既始終一致，即難以其就上開細節性之歧異陳述，而認其就此部分之陳述，亦非與事實相符，而不予採信。又證人A男對事物之觀察與認知事務之能力既遜於常人，案發過程又短暫，亦難期待證人A男當下得立刻判斷A女遭受侵犯而上前質問或制止，甚至立即報警處理，是尚不得以A男當下未採取任何作為，即認證人A男之所述全然不可採信。㈣被告雖辯稱：案發當時我原本坐在車上，是告訴人來找我叫
我教她開車，我說好，要她給我一張名片，等我以後要出車再打電話給她，所以才下車跟在她後面一起去拿名片，拿完名片我就上車了，完全沒觸碰她，而且當時她大哥就在旁邊，我怎麼可能去摸她云云，並提出A女所經營「環保廢五金回收」之名片（置於偵卷第29頁證物袋內）為證。惟查此名片確係A女經營之回收場名片等情，固經證人A女於原審證述無訛（原審易字卷第51頁），惟A女本身即會開車，不需於案發當天及之前請求被告教導開車，而且A女也從未拿名片給被告等情，業據證人A女於原審證述甚詳（原審易字卷第53頁），參以名片之取得方式多端，非僅限於本人交付一途，是亦無從以被告提出之上開名片，即據為對被告有利之認定。
二、綜上所述，被告上揭辯解均不足採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、按所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關，且以他法而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境之行為，性騷擾防治法第2條第2款定有明文。次按刑法第224條之強制猥褻罪已於88年4月21日修正公布為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」，即不以「至使不能抗拒」為要件。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言（最高法院97年度第
5次刑事庭會議決議意旨參照）。而性騷擾防治法第25條第
1項所規定之罪，則係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸行為，含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺，但不符合前開強制猥褻罪之構成要件者而言。又該性騷擾防治法第25條第1項既係以「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」為其構成要件，則對照上開同法第2條前段「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為」規定，顯將性騷擾排除於性侵害犯罪以外，而係對他人所為違反意願並含有性意味之言語及舉止，且因該行為而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境之行為。至刑法第224條強制猥褻罪之「猥褻」，係指行為人出於猥褻之犯意，所為行為在客觀上須足以引起他人性慾，在主觀上亦須足以滿足自己情慾，而侵害他人之性自主決定權利之行為，且未對所強制猥褻身體之部位設有限制。復且，細繹性騷擾防治法第25條第1項之「乘人不及抗拒」之文義，應係指被害人尚未及表達任何意願時，身體性自主權即已遭受侵犯，且被侵犯行為亦瞬間結束，是苟行為人觸摸時間過久，被害人已足以向行為人表達性自主之意願時，則係涉及刑法強制猥褻罪之範疇，而與性騷擾罪之構成要件有間，意即性騷擾罪、強制猥褻罪固均以行為人之行為手段係違反被害人意願為要件，惟性騷擾罪之被害人於尚未及產生表達性自主意願時，侵害行為即已結束；而強制猥褻罪之被害人有足夠時間向行為人表達意願，而行為人仍不顧被害人意願持續為侵害行為，是兩罪之構成要件並非相同。而性騷擾防治法既已將突襲式、短暫性、含有性暗示之觸摸「臀部」、「胸部」或「其他身體隱私處」之行為，明列為性騷擾之行為態樣，自應認定該等行為係屬性騷擾行為（最高法院99年度台上字第2516號、98年度台上字第6645號、97年度台上字第4621號判決意旨參照）。查被告趁A女途經被告所駕貨車時，乘A不及抗拒，自A女身後以生殖器間隔衣褲觸碰A女臀部二次，第二次另以手環抱A女腰部，是被告上開二次對A女臀部、一次對A女腰部為偷襲性、短暫性、有性暗示之不當觸摸行為，於A女尚未及產生表達性自主意願時即已結束，應屬性騷擾行為。核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部及其他身體隱私處之行為罪。又被告基於意圖性騷擾之單一犯意，在密相接近之時、地，以相同手法先後二次性騷擾A女，而侵害同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，要屬接續犯之實質上一罪，應予包括一行為之評價，僅論以一罪。
四、撤銷原審之理由:原審疏未詳查，遽以不能證明被告有上揭性騷擾犯行，而為無罪之諭知，容有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、科刑之理由：審酌被告為逞一己私欲，未尊重女性對於身體之自主權利，向A女搭訕，乘A女不及防備之際，藉機觸碰A女臀部及腰部而為性騷擾，對A女造成心理恐慌、嫌惡及不安全感，所為殊無足取，且犯後始終否認犯行，態度不佳，及本案迄今仍未與A女達成和解，並未取得A女之原諒，足見其毫無悛悔之意，暨被告之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國105年1月20日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官林家聖法官李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年1月20日
書記官盧雅婷