裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年重上字第112號民事判決
裁判日期：民國105年01月20日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度重上字第112號上訴人上菱鋼鐵有限公司法定代理人 張炳章 上訴人 林碧珠 訴訟代理人 蔡文斌 律師
高華陽 律師 曾獻賜 律師 詹秉達 律師被上訴人臺灣銀行股份有限公司法定代理人 蕭長瑞 訴訟代理人 李玲玲
參加人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏 訴訟代理人 蕭鼎宗
參加人安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁 訴訟代理人 陳柔汶 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國104年
8月21日臺灣高雄地方法院104年度重訴字第95號第一審判決提起上訴，本院於105年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人上菱鋼鐵有限公司（下稱上菱公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依 到場被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：上菱公司前積欠伊債務未償，伊持執行名義對之聲請強制執行，經原審法院併入民國103年度司執字第12993號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），拍賣上菱公司所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及其上同段88-1、88-2、88-3建號建物（下稱系爭房地），拍賣所得經該院於103年11月21日製成分配表（下稱系爭分配表），並定於同年12月15日實行分配。系爭分配表將系爭房地上登記之第二順位抵押債權人即上訴人林碧珠之抵押債權新臺幣（下同）5千萬元列入次序12中受分配，並於次序9代扣繳執行費40萬元。然查，系爭房地係於102年11月5日為林碧珠設定登記擔保債權總額5千萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），其擔保債權種類及範圍為102年11月4日之金錢消費借貸，而林碧珠所提出上菱公司於102年11月4日簽發面額5千萬元之商業本票（下稱系爭本票）為系爭抵押權之債權證明文件，乃屬票據債權，顯非系爭抵押權擔保效力所及。且上菱公司於10
2年11月4日至同年月10日間已有因存款不足遭退票之情況，上菱公司既有向林碧珠借款5千萬元，何以未用以清償票款？足徵渠等間於102年11月4日並未發生消費借貸關係。
況縱認渠等於設定系爭抵押權前已先有債權存在，渠等事後設定系爭抵押權之行為亦屬無償行為，有害於伊債權之行使，伊亦得依民法第244條第1、4項規定請求撤銷系爭抵押權設定行為。是以，系爭抵押權所擔保之消費借貸債權並不存在，或有應予撤銷之情況，系爭分配表所列之第二順位抵押債權與其執行費自均應予剔除。爰先位聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在。㈡系爭分配表其中分配次序9之執行費40萬元，及分配次序12之第二順位抵押債權5千萬元均應予剔除。備位聲明：㈠林碧珠就系爭房地所為之抵押權設定行為應予撤銷。㈡系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在。原審依先位之訴判決被上訴人勝訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。參加人答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人均以：上菱公司自94年起即陸續向林碧珠借貸共計7千多萬元，雙方於102年11月4日協商以新債清償之方式，由上菱公司提供系爭房地設定抵押並簽發系爭本票作為擔保，是林碧珠對上菱公司確有5千萬元的消費借貸債權存在，系爭抵押權之設定為有償行為，並非無償，被上訴人無權訴請撤銷。系爭分配表將系爭抵押權所擔保之債權及執行費列入分配並無不當等語置辯。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上菱公司積欠被上訴人債務未償，被上訴人為此聲請強制執
行，經系爭執行事件拍賣上菱公司所有之系爭房地，拍賣所得經原審法院於103年11月21日製成系爭分配表，並定於同年12月15日實行分配。
㈡系爭房地於102年11月5日為林碧珠設定登記擔保債權總額
5千萬元之第二順位普通抵押權，擔保債權種類及範圍為10
2年11月4日之金錢消費借貸債權。㈢林碧珠提出系爭本票以為債權證明文件，主張為系爭抵押權
所擔保之債權，系爭分配表將之列入次序12中受分配債權原本5千萬元，並於次序9代扣繳執行費40萬元。
五、本件爭點在於：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭分配表次序9、12之債權應否剔除？茲分述如下：
㈠查系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為102年11月4日之
金錢消費借貸債權，有抵押權設定契約書在卷可稽（原審卷一第26頁背面）。上訴人並不否認林碧珠當日事實上並無交付5千萬元予上菱公司，並主張係以系爭本票清償之前積欠林碧珠之7千多萬元借貸債務云云。惟票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係存在。故上訴人仍應就系爭抵押權所擔保之借款債權確係存在乙節擔負舉證責任。
㈡林碧珠固提出匯款單、存款憑單、存摺內頁等件（原審卷二
第116-133頁），主張有於如附表一至四所示時間借貸如各表所示款項予上菱公司，並舉證人即上菱公司負責人張炳章為證。張炳章並證稱：上菱公司在90年初左右就有跟林碧珠借款，當時借款都沒有約定清償日，也沒有約定利息，也沒有簽立借據或票據，因為上菱公司是 俐慶 公司上游，經常供貨給俐慶公司，所以公司缺錢時，跟她商量，她就會借錢給公司，伊等私交也很好。她並沒有要求欠的錢扣公司貨款，但要求如果有貨要優先供給俐慶公司。伊印象中幾乎沒還過錢，101或102年左右，林碧珠有催討過幾次錢，伊跟她說公司目前資金調度沒有很充裕，希望緩一緩，林碧珠要公司給她一個交代，後來協商就是在102年11月5日用公司資產設定給她。民間公司作帳慣例很少將私人借貸作在公司帳冊內。伊跟林碧珠借錢有部分也有匯入公司，有時匯入伊帳戶，有時拿現金給伊，伊都是用到公司去。伊印象中當時欠款應該是7千多萬，數額是林碧珠跟伊說的，印象中也是那個數額，林碧珠當時有拿一張統計表來，但雙方並沒有寫什麼彙算書。伊個人也有向林碧珠借款，借款時會跟她說是公司要用，還是個人要用。11月4日當天林碧珠聽到伊跳票，夫妻二人來找伊，要伊開本票及設定抵押，結算是當天結算的，從彙算到開出系爭本票沒有很久，當天公司很亂，就概略估算，大概欠7千萬左右。林碧珠拿現金給伊時，有時是她們來高雄時，拿來給伊，大部分是約在一個地點伊去拿，如果時間來得及伊會拿去銀行存，有時請小姐入帳等語（本院卷第104頁背面、第105、106頁及其背面）。惟，林碧珠所指借貸予上菱公司如附表一至四所示款項合計僅為65,100,340元，與林碧珠及張炳章所述之7千多萬元債務，差距近
500萬元，數額非微小，張炳章竟僅憑林碧珠一紙統計表，未經查核即迅予承認積欠林碧珠7千多萬元債務，並簽發系爭本票，所為已有可議。且依附表一至四資料所示，最早一筆借款時間為94年2月3日，最晚一筆為100年12月16日，系爭本票則於102年11月4日簽署，上菱公司在長達7年之時間內向林碧珠借貸7千多萬鉅額款項，非但未約定清償期限，亦無須負擔任何借款利息，林碧珠亦不要求上菱公司出具任何借據、票據以為借款證明，顯然悖於常情。而上菱公司與林碧珠配偶 黃榮俊 經營之俐慶公司於98年至100年間有貨品交易往來，有林碧珠提出之交易明細、存摺內頁、信用狀、交易明細表附卷可參（本院卷第25-69頁），依林碧珠所指，其亦曾委黃榮俊匯款或自俐慶公司帳戶提領現金借貸，足見其與黃榮俊或俐慶公司之資金乃相互流通運用，上菱公司既積欠林碧珠大筆債務未償，林碧珠卻未曾要求以俐慶公司購貨之貨款抵償債務，卻仍如數支付貨款，亦有違經驗法則。再者，上菱公司之帳冊並未列具向林碧珠借貸之任何款項，為上訴人所不爭執，而上菱公司為依法設立之公司法人，並非獨資商號，以公司名義向外借款，屬公司負債，如未確定還款期限，應列入公司長期負債之會計科目，此紀錄公司資產負債情況之會計帳目並為金融機構評估公司償債能力據以決定是否核撥貸款額度之重要依據，自應翔實填載，殊無以「民間作帳慣例」之語卸責隱匿，以求獲得金融機構貸款，事後於金融機構執行追償時，再指稱為公司應負擔之債務之理。是張炳章所述上菱公司與林碧珠間有消費借貸債務關係存在云云，尚難憑採。
㈢按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。查林碧珠所指如附表一至四之付款資料，僅附表一所示款項係直接匯入上菱公司名下帳戶，且除附表一編號8所示係由林碧珠電匯入戶外，附表一編號5係以現金存入，其餘則均以無摺電匯入戶，有凱基商業銀行股份有限公司104年6月2日凱銀存匯字第00000000000號函附之交易明細在卷可查（原審卷二第4-32頁）。林碧珠並未提出無摺電匯收據，則附表一編號1至7所示款項是否為其所匯存，已有可疑，且附表一編號1、3、5、6甚有尾數為5元、20元、30元之款項，與一般借貸通常以整數支借之常情亦不相符。而現代社會匯款原因多端，非必出於消費借貸關係，故縱附表一所示款項確均由林碧珠匯入上菱公司帳戶，亦難據此認定林碧珠與上菱公司間即有消費借貸之合意而有消費借貸之關係存在。另附表二所示款項均係匯入張炳章個人帳戶，而依前揭張炳章所證述：拿回來的錢如果來得及都是伊自己拿去銀行存等語，然上菱公司既設有金融機構帳戶，林碧珠逕可直接匯入上菱公司帳戶內，並無匯入張炳章個人帳戶後，再由張炳章轉存上菱公司帳戶之必要。張炳章雖稱借款時會跟林碧珠說是公司要用，還是個人要用云云，惟林碧珠為單純支借款項之人，張炳章並無必要對其說明資金用途，且款項均係由張炳章出面支借，張炳章亦坦承個人也有向林碧珠借貸，則在未簽立書面借據或票據之情況下，如何判別該消費借貸關係究係存在張炳章與林碧珠，或上菱公司與林碧珠之間？又附表三、四所示款項，林碧珠空言係提領現金交付張炳章，但並未提出任何證據以實其說。況金錢往來之原因或因借貸，或因買賣，或因投資，或因贈與，原因多端，自難僅憑林碧珠匯款或提領現金即認其與上菱公司間有消費借貸關係存在。是林碧珠上開所舉，仍難憑為其有利之認定。
㈣按抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，
而後抵押權始得成立。林碧珠既無法證明其與上菱公司間有
7千萬元之消費借貸關係存在，自無以系爭本票為新債清償可言，是系爭抵押權所擔保之借款債權即不存在，林碧珠縱已為系爭抵押權之設定登記，亦因欠缺擔保物權之從屬性而難認其抵押權業已成立，自不得就系爭執行事件拍賣所得價金中受分配。是以，被上訴人請求剔除系爭分配表次序9之執行費40萬元及次序12之抵押債權5千萬元，即屬有據。
六、綜上所述，系爭本票因欠缺消費借貸債權而不存在，系爭抵押權亦因欠缺擔保之主債權而不存在，林碧珠自不得執系爭抵押債權參與分配。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及剔除系爭分配表次序9之執行費40萬元及次序12之抵押債權5千萬元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年1月20日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官甯馨法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月20日
書記官賴梅琴附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
（匯入上菱公司 萬泰 銀行000-00-00000-0-0-0帳戶）┌──┬─────┬─────┬─────────┬─────┐│編號│日期│金額│證據出處│備註│├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┤│1│94.02.03│227245│原審卷二第5頁│無摺電匯│├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┤│2│94.02.16│0000000│原審卷二第7頁│無摺電匯│├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┤│3│94.04.13│807520│原審卷二第10頁│無摺電匯│├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┤│4│94.06.06│0000000│原審卷二第13背面頁│無摺電匯│├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┤│5│94.12.27│620625│原審卷二第19頁│無摺現金存││││││入│├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┤│6│95.05.23│0000000│原審卷二第24背面頁│無摺電匯│├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┤│7│95.06.19│0000000│原審卷二第29頁│無摺電匯│├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┤│8│98.09.01│0000000│原審卷二第32頁│林碧珠電匯│├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┤│總計││00000000│││└──┴─────┴─────┴─────────┴─────┘附表二：
（匯入張炳章萬泰銀行000-00-00000-0-0-0個人帳戶）┌──┬─────┬─────┬─────────┐│編號│日期│金額│證據出處│├──┼─────┼─────┼─────────┤│9│94.03.29│0000000│原審卷一第116頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│10│94.03.29│0000000│原審卷一第116頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│11│94.11.11│0000000│原審卷一第117頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│12│96.01.05│0000000│原審卷二第54頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│13│97.03.05│0000000│原審卷二第56頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│14│97.09.02│0000000│原審卷一第118頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│15│97.09.02│0000000│原審卷一第119頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│16│97.12.11│0000000│原審卷二第60背面頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│17│97.12.18│0000000│原審卷二第60背面頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│18│99.03.03│0000000│原審卷二第63頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│19│99.10.18│0000000│原審卷二第65頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│20│100.04.06│0000000│原審卷一第120頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│21│100.12.13│500000│原審卷一第121頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│22│100.12.13│0000000│原審卷一第122頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│23│100.12.13│0000000│原審卷二第71頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│24│100.12.16│0000000│原審卷二第71背面頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│總計││00000000││└──┴─────┴─────┴─────────┘附表三：
（自林碧珠第一銀00000000000帳戶提領現金予張炳章）┌──┬─────┬─────┬─────────┐│編號│日期│金額│證據出處│├──┼─────┼─────┼─────────┤│25│100.09.08│750000│原審卷一第123頁│└──┴─────┴─────┴─────────┘附表四：
（自俐慶公司臺灣企銀00000000000帳戶、合庫0000000000000帳戶、彰銀00000000000000帳戶提領現金予張炳章）┌──┬─────┬─────┬─────────┐│編號│日期│金額│證據出處│├──┼─────┼─────┼─────────┤│26│100.04.06│250000│原審卷一第124頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│27│100.04.07│0000000│原審卷一第124頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│28│100.04.08│0000000│原審卷一第125頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│29│100.06.01│0000000│原審卷一第126頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│30│100.06.01│0000000│原審卷一第127頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│31│100.09.20│0000000│原審卷一第128頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│32│100.09.20│0000000│原審卷一第129頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│33│100.10.03│0000000│原審卷一第131頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│34│100.11.01│0000000│原審卷一第131頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│35│100.11.16│480000│原審卷一第132頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│36│100.11.18│499000│原審卷一第132頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│37│100.11.23│499000│原審卷一第133頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│38│100.11.24│230000│原審卷一第133頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│39│100.11.28│450000│原審卷一第133頁│├──┼─────┼─────┼─────────┤│40│100.11.28│220000│？│├──┼─────┼─────┼─────────┤│總計││00000000││└──┴─────┴─────┴─────────┘