裁判字號：最高法院85年台非字第218號刑事判決
裁判日期：民國85年08月09日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十五年度台非字第二一八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十四年十一月二十七日第一審確定判決（八十四年度易字第六三三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一四四一二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於主刑（從刑除外）部分撤銷。
甲○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。如被告於前案未執行完畢即再犯他案者，即與上開累犯之法定構成要件不符。經查本件被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院於八十四年五月十五日判處有期徒刑六月確定，於同年七月二十八日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑事紀錄簡覆表附台灣台北地方法院八十四年度易字第六三三五號案卷可稽，其於該案執行完畢前之八十四年六月二十五日起至同年六月二十六日止，復連續非法吸用化學合成麻醉藥品，自非累犯。原判決依累犯予以論科，顯屬違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：刑法上累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。故有期徒刑尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，更犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令，於判決確定後，得提起非常上訴救濟。本件原確定判決，於事實欄內認定被告甲○○曾犯麻醉藥品管理條例之罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑六月確定，於民國八十四年七月二十八日執行完畢，自八十四年六月二十五日起至同年六月二十六日止，復連續在其台北縣中和市住處非法吸用安非他命，被警查獲等情。是依原判決所確認之事實，被告再犯本件之時間，為八十四年六月二十五日起至同年月二十六日止。而被告另案所犯違反麻醉藥品管理條例之罪，經台灣板橋地方法院以八十四年度訴字第九二五號判處有期徒刑陸月確定後，委實於八十四年七月二十八日易枓罰金執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表載明附於原案卷宗可稽，其執行完畢日期，係在本件被告所犯最後犯罪時間以後。從而本件被告所犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，並非於另案所受有期徒刑陸月執行完畢之後再犯者，核與累犯之要件未合。詎原判決竟誤認被告係於上開八十四年七月二十八日有期徒刑陸月執行完畢以後，於五年內再犯本件之罪，於主刑內適用刑法第四十七條累犯規定加重其刑，處以有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準。揆諸首揭說明，原判決關於主刑累犯部分，顯為違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，爰將原判決關於主刑部分撤銷（從刑沒收部分並未違法），由本院另行依法判決如主文第二項之所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，判決如主文。
中華民國八十五年八月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月十四日