裁判字號：最高法院85年台非字第221號刑事判決
裁判日期：民國85年08月09日
裁判案由：煙毒等
最高法院刑事判決八十五年度台非字第二二一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒等罪案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十五年一月三十一日第一審確定判決（八十四年度易緝字第六○○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第七○六三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用麻煙，處有期徒刑壹年陸月，扣案含有大麻之香煙貳支沒收並銷燬之；又連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑叄月，扣案含有安非他命殘碴玻璃瓶壹個沒收，應執行有期徒刑壹年柒月，扣案含有大麻之香煙貳支沒收並銷燬之，含有安非他命殘碴玻璃瓶壹個沒收。
理由非常上訴理由稱：「按累犯之規定，於前所犯罪，依軍法或外國法院受裁判者，不適用之，刑法第四十九條規定甚明。又所稱依軍法受裁判，凡前所犯罪，係受軍法機關裁判者皆屬之，不以犯罪之性質及裁判適用之實體法為準，復有司法院三十四年院解字第二九五七號解釋可稽。本件被告於七十七年八、九月間，在服兵役期中，因連續吸用麻煙，為海軍陸戰隊六十六師司令部於七十九年一月四日以七十九年謙判字第○○六號判決，處有期徒刑一年六月，執行完畢，有該司令部軍事檢察官（七九）執字第○一九號執行指揮書影本可稽，其係受軍法裁判，要無適用累犯規定之餘地。該被告復於八十二年六月起至八十四年三月二十三日上午三時許止，先後三次，連續在台北市○○路○段○號四樓之五住處或賓館等地，以在香煙內放置大麻方式，點火非法吸用大麻。又另行起意，基於概括之犯意，自八十一年三月起至八十四年三月二十三日上午三時許止，以玻璃管吸食器，在上開處所等地，連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，為原判決所認定之事實，原審就此部分，認為被告所為，應成立連續施用麻煙及連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪名，應分論併罰，固非無見。惟被告前犯連續吸用麻煙案件，係受軍法裁判，依首揭說明，即無累犯規定之適用，原判決竟以累犯論處，自有適用法則不當之違法，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」云云。
本院按累犯之規定，於前所犯罪，依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之，刑法第四十九條定有明文。又所稱依軍法受裁判，凡前所犯罪，係受軍法機關裁判者皆屬之，不以犯罪之性質及裁判適用之實體法為準，復經司法院三十四年院解字第二九五七號解釋在案。是犯罪係受軍法機關判處有期徒刑並執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，即不成立累犯。本件被告甲○○於民國七十七年八、九月間，在服兵役期中，因連續吸用麻煙，為海軍陸戰隊六十六師司令部於七十九年一月四日以七十九年謙判字第○○六號判決處有期徒刑一年六月，並於七十九年六月十九日執行完畢，有該司令部軍事檢察官執字第○一九號執行指揮書影本可稽，乃被告雖於八十二年六月起至八十四年三月二十三日上午三時許止，在前案執行完畢五年以內，先後三次犯連續施用麻煙罪，又另行基於概括之犯意，自八十一年三月起至八十四年三月二十三日上午三時許止犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，依首揭說明，自與累犯之要件不合，原判決對被告所犯上列各罪，均依累犯論處被告罪刑，顯屬違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且不利於被告，爰將原判決撤銷，另行判決，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條第二項、第十二條前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款第二款，判決如
主文。中華民國八十五年八月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月十四日