裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第716號刑事判決
裁判日期：民國99年10月26日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第716號上訴人即被告甲○○選任辯護人 方春意 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第74
2號中華民國99年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第36617號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、甲○○於民國98年10月25日上午10時25分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，沿高雄市○○區○○○路由東往西方向行駛，適乙○○騎乘車牌號碼000-000號重型機車，亦沿同路段同方向行駛，因乙○○認為甲○○駕車變換車道時未顯示方向燈，險與乙○○發生車禍，乙○○遂騎車至甲○○前方回頭瞪視甲○○，甲○○因而在高雄市○○區○○○路○○○號前停車，乙○○則將騎乘之上開重型機車停在甲○○駕駛之上開汽車左後車門處，雙方發生口角爭執，甲○○打開駕駛座車門下車後，一時激動，竟基於傷害之犯意，以雙手接續推打乙○○胸部2次，致乙○○受有左側胸部挫傷（6×6公分）之傷害。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（即證據能力部分）：
一、證人乙○○於警詢之陳述：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查，告訴人乙○○於警詢時所為之陳述為傳聞證據，且其陳述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第159條之2之適用餘地，亦無同法第
159條之3所規定之情事，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照），附此敘明。
二、證人乙○○於偵訊之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。立法者係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。證人乙○○於偵查中以證人身分向檢察官具結所為之陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟證人乙○○業於原審審理時以證人身分到庭具結作證，並接受交互詰問，對被告詰問、對質之權利並未剝奪；且證人乙○○於原審及本院審理時未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，亦無證據顯示其偵訊之陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，並參酌上開判決意旨，是應認證人乙○○已具結之偵訊陳述具證據能力。
三、本判決所引用認定被告犯有本件犯行之其餘傳聞證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用之其餘各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，除證人乙○○於警詢之陳述外，均據當事人於本院審理中或同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，核諸上開說明，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○直承於右揭時地因行車與告訴人乙○○發生爭執，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我沒有打告訴人乙○○，當天乙○○穿著很厚的衣服，如果毆打或推打不容易出現6乘以6公分發紅的面積，我的拳頭也不超過五公分，怎麼會出現6公分的面積，如果是掌心推打，也不可能出現6公分乘以6公分發紅面積的傷；當時因乙○○要衝向我，我一時害怕就把雙手掌心向前，沒有打他云云。
二、經查：㈠被告甲○○於98年10月25日上午10時25分許，駕駛車號0000
-00號自用小客車，沿高雄市○○區○○○路由東往西方向行駛，適告訴人乙○○騎乘車號000-000號重型機車，亦沿同路段同方向行駛，因告訴人乙○○認為被告甲○○駕車變換車道時未顯示方向燈，險與其發生車禍，告訴人乙○○遂騎車至被告甲○○前方回頭瞪視被告，雙方因而在高雄市○○區○○○路○○○號前停車發生口角；告訴人乙○○於98年10月25日10時55分至高雄市立民生醫院診斷結果係左胸壁挫傷（6×6公分）等情，業據證人即告訴人乙○○於偵訊、原審審理時證述屬實（偵卷第11頁、原審易字卷第21-32頁），並有高雄市立民生醫院98年10月25日診斷證明書、病歷資料（警卷第8頁、偵卷第5-9頁）、98年12月18日函暨附件（偵卷第5-9頁）、6926-GR車號自用小客車之車籍查詢基本資料詳細畫面（警卷第11頁）、高雄市政府警察局苓雅分局福德二路派出所受理刑事案件報案三聯單（警卷第12頁）在卷可憑，此部分事實自堪認定。
㈡證人即告訴人乙○○於檢察官偵查中證稱：「當天我騎機車
在中正路的機車道，被告開車在我左側前方，他突然間往機車道插進來，差點撞到我嚇一跳，我就騎到他前方轉頭看他，他就將車開到我右側，搖下車窗並說『你看三小』，我說『你要變換車道要開方向燈，你差點就撞到我』，被告說『我是撞到你了嗎』，叫我停車，他一下車什麼話都沒說就用手推打我的左右胸2下．．．我當場就用我的0000000000撥打110報案，被告他們就走了，電話有接通，警察有來現場，警察叫我先去驗傷，再去福德路派出所做筆錄．．．事發當天員警到場約20分鐘後我就去民生醫院驗傷。」（見偵卷第11頁），於原審審理時亦到庭證稱：「因為我在機車道，被告甲○○在汽車道，他突然向右靠過來，我剛好在他的右側，他靠過來時我緊急剎車差點撞到他，我覺得他開車有點異狀，所以減速後趕快從最旁邊繞到前面轉頭看他。」「他下車後沒有說第二話就兩手推過來打我。」「他推打我兩次。」「最後因為被告甲○○推打我2下後，就拉著我要到路旁要跟我打架，．．。」「總共推打我兩次。」「他說『走，來釘孤枝』（台語），我就跟著他走去騎樓下，我就說『你要打，來啊』．．．」「我馬上報警，警員帶我回警局，他叫我把衣服拉起來給他看，他說我的左胸較明顯，請我先去看醫生檢驗證明，後來我就直接去醫院，約經過20分鐘。
」（見原審易字卷第22-30頁）等語甚詳，並提出本件案發時被告甲○○駕駛車號0000-00號自用小客車與其騎乘車號000-000號重型機車之相對位置相片（原審易字卷第55頁）、手繪相對位置圖（原審易字卷第51頁）在卷可參，核與證人乙○○於案發當日至高雄市立民生醫院就診之診斷證明書記載左胸壁挫傷（6×6公分）乙節（警卷第8頁）相符，參以告訴人乙○○持用之門號0000000000號於本件案發當日10時30分44秒確有撥打至110，且當時基地臺位置在高雄市○○區○○○路○○號12樓頂之事實，有上開門號98年10月25日雙向通聯紀錄在卷可憑（偵卷第16-18頁），核與證人即警員 張英種 於本院審理中到庭證稱：「當初我接到通報說中正一路470號前發生車禍，我到場時只有告訴人及他的機車在場，被告的車子已經離開了，我就問告訴人發生什麼事情，他說是行車糾紛，被告有打他的胸部，我就說如果有受傷的話，請他到醫院驗傷，然後到派出所提出告訴。」「（你到現場時，告訴人是否有肯定的指訴被告有毆傷他？）確實是。」（見本院卷第38頁）證人即警員 利欣倚 於本院審理中到庭證稱：「當時乙○○到派出所，他說他在中正路那邊因行車糾紛被打。我有問他被打的部位，他說打胸部，他有叫他把衣領往下掀，讓我看被打的部位在那裡，我有看到胸部有點紅紅的，但不明顯，我有叫他去驗傷，過後他就離開了．．．。」「（證人有叫被害人去驗傷，被害人有無去驗傷
？）有。」（見本院卷第48頁）等語，均屬相符；又被告與告訴人因行車糾紛互相對罵，被告因生氣下車與告訴人對嗆等情，業據被告於原審及本院審理時供承屬實（原審易字卷第45頁、本院卷第49頁背面），衡情，被告與告訴人間發生激烈言語衝突後，被告情緒激憤，應可預見其以雙手向前伸展接觸告訴人之胸部將可能會造成告訴人胸部傷害，而告訴人於案發後旋即撥打電話報案，並於半小時內前往醫院就診已如前述，堪信證人乙○○上開傷害，確係被告以雙手推打所致無訛，是被告前揭傷害犯行，應堪認定。
㈢證人 鄒露菁 於偵訊及原審審理時證稱：案發當天伊絕對沒有
看到被告用力推打告訴人，伊只有看到被告手一直放在胸前保護自己，被告雙手沒有碰到告訴人等語（偵卷第12-13頁、原審易字卷第35-36頁），惟其於原審審理時亦證稱：「我先生開車門下來那瞬間我沒看到，他們去慢車道時我才追出去，我看到我先生出來我也出來後面的那段。」等語（原審易字卷第37頁），而被告係於打開駕駛座車門後旋以雙手推打告訴人之情，業如前述，證人鄒露菁既未目擊被告下車後旋與告訴人發生肢體接觸之情形，其上開證述自難據為被告有利之認定。況被告於原審審理時亦供承：本件案發時伊伸起雙手在胸前掌心對著告訴人要保護自己，因告訴人比伊高大，伊之雙手就推在告訴人之胸部上，伊承認雙有有接觸到告訴人之胸部等語（原審審易卷第31頁、易字卷第33、46頁），而告訴人身高182公分、體重89公斤，被告身高165公分、體重73公斤，業據告訴人與被告2人供陳在卷（原審易字卷第40頁），並有原審當庭拍攝2人之照片附卷可參（原審易字卷第50頁），二人身形高度符合案發實情，益徵告訴人前揭傷害確係被告以雙手推向告訴人所致無訛。至於被告掌內著力點縱不足六公分，惟既係近距離用力推向告訴人，且係接連二度為之，其造成告訴人如上所述之傷，自屬可能。另告訴人乙○○雖曾於警詢時指稱「甲○○用拳頭毆打我左胸部一下」（警卷第6頁背面），核與嗣後其於偵審中所供雖略有歧異，惟徵諸雙方當時情緒激動，二人近距怒目相視，難期告訴人明確分辯被告如何出手，而被告以手推向告訴人，造成告訴人受傷，既如前述，則告訴人於警詢指與偵審中所供縱略有歧異，亦難資為被告有利之論據，均併敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告甲○○上開傷害犯行，堪以認定，應依法論科。
三、原審認被告甲○○罪證明確，因而適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，復敘明被告於上開時、地接續以前揭方式推打告訴人胸部，係於密切接近之時間內為之，侵害法益同一，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，此部分僅成立單純之包括一罪，並審酌被告甲○○無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，因行車糾紛出手傷人，實有不該，及犯罪之動機、手段、未與告訴人達成和解、告訴人受傷程度等一切情狀，量處拘役30日，並諭知如易科罰金以1000元折算一日。
其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。末查被告前未曾因故意犯罪而受有刑徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，此次係因雙方認知不同之行車糾紛而起，未能平心靜氣，被告一時激動而罹刑章，屬偶發犯罪，且告訴人乙○○所受之傷害尚屬輕微，雖其尚未取得告訴人乙○○之諒解，惟本院認被告經此偵審程序及罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以勵來茲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國99年10月26日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年10月26日
書記官張明賢附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。