裁判字號：最高法院99年台上字第8177號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八一七七號上訴人 徐銘鴻 選任辯護人 羅秉成 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一八八九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第五二一
三、五八五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人徐銘鴻上訴意旨略稱：㈠、原判決認刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五，係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭之情形，並認定證人甲女、 陳女 （姓名年籍資料均詳卷）於警詢及偵查中之供述均有證據能力，於法有違。又甲女、陳女所述與巫○○為性交後之情節，不相符合，影響其證言之憑信性，原判決未詳加審論，遽採為判決基礎，同有違誤。㈡、上訴人雖曾前往○○精品飯店房間，但僅單純在場，並未與甲女發生性交行為。且上訴人不知甲女未滿十六歲，甲女亦於警詢供稱曾告知上訴人其係十六歲，此為有利上訴人之證據，原判決未說明不予採納之理由，逕認上訴人有與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之不確定故意，難謂適法。另原判決並未具體審酌刑法第五十七條各款所列情狀，亦於法有違等語。
惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係以上訴人供承其於原判決認定之時間，接獲巫○○之電話，應邀前往○○精品飯店，與巫○○及陳女、甲女共處一室，並在房間內洗澡及將港幣五百元交予巫○○等事實，其雖否認對甲女為性交犯行，辯稱：伊到房間後就一個人去洗澡，沒有跟陳女或甲女性交，嗣巫○○開口借錢，才將港幣五百元拿給巫○○等語。然巫○○如何透過網路即時通聯絡而認識陳女，並以應徵模特兒為由，於民國九十七年一月初某日邀約陳女前來新竹，陳女另邀當時未滿十六歲之甲女同行，見面後三人即前往○○精品飯店，巫○○並以電話邀約上訴人前來等情，為上訴人所是認，並據巫○○供述在卷，核與甲女及陳女於警詢、偵查及第一審證述情節大致相符。而巫○○固僅坦承與陳女為性交，但巫○○曾另與甲女為性交一節，業據甲女及陳女證述屬實，巫○○所涉與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交犯行，亦經第一審判處有期徒刑一年二月確定在案。又上訴人雖否認曾與甲女為性交，惟當天係巫○○先和陳女為性交後，巫○○再與甲女為性交，上訴人則在旁觀看，之後巫○○與甲女至浴室沐浴，浴畢，上訴人即進入浴室與甲女相互撫摸身體，並將其陰莖插入甲女陰道為性交，嗣又改在床上為之，完畢後，上訴人拿出港幣五百元先行離去，巫○○則陪同陳女、甲女離開飯店至新竹火車站，藉口協助兌換外幣，而將上訴人交付之港幣五百元取回，隨即不見蹤影等情，業據證人甲女、陳女於警詢、偵查及第一審證述綦詳，二人所述情節大致相符。以甲女於案發時係未滿十六歲之少女，倘非親身經歷，如何能詳細指述與上訴人及巫○○先後為性交之情節，並明確指證僅跟巫○○為口交，並未與上訴人為口交之情；且甲女、陳女與上訴人素不相識，無何嫌隙，甲女、陳女於第一審審理時均經具結而為證述，並經上訴人詳加詰問，其二人仍指證歷歷，所述應屬實情，堪予採信。而巫○○係為與陳女、甲女為性交，始前往○○精品飯店，巫○○於偵查中即供稱：當時在電話中就有向上訴人表示要去發生性行為云云（九十七年度偵字第五二一三號卷第四十八頁）。且巫○○若非邀約上訴人前來從事性交易，何以打電話給上訴人，上訴人若非事前知情，豈會無端於白天中午前往上開飯店房間，抵達後苟無意與陳女或甲女為性交，豈有在該飯店房間內沐浴，嗣又交出港幣五百元之理！巫○○供稱上訴人未與甲女為性交，係迴護之詞，殊無足採。又甲女係000年0月0日生，當時為十四歲以上未滿十六歲之女子，有其真實姓名年籍對照表在卷可參。依甲女、陳女所述，其二人與巫○○聯繫時即已告知實際年齡，而甲女於警詢時陳稱：有告知對方其為十六歲；嗣於偵查中證稱：對方有問其年紀，其說是十五歲，虛歲是十六歲云云。另觀之甲女於偵查中所拍攝之照片，顯係年輕稚幼之女子，足見上訴人有與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之不確定故意，上訴人所辯各節，係卸責之詞，不足採信。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，均有卷存資料可資覆按。而證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，倘此項裁量、判斷，並未悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，復已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不能任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認甲女、陳女於警詢及偵查中之供述均有證據能力，已說明上述證據，縱不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，因當事人、辯護人先後於原審準備程序及審判程序中表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌上開證據資料製作時之情況，認為適當，依同法第一百五十九條之五規定，自得為證據。所為論述，核與卷內資料並無不符，其認甲女、陳女於警詢及偵查中之供述均有證據能力，即非無憑。原判決其他有關證據能力之說明，縱未盡洽，亦顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據自由判斷，苟無違經驗法則與論理法則，即難指為違法。原判決就其如何綜合甲女、陳女之證詞及上訴人、巫○○相關之供述，判斷甲女、陳女所言屬實，足認上訴人確有對甲女為性交行為，已詳敘其如何取捨證據之心證理由，所為論斷，並未悖乎經驗法則與論理法則。甲女、陳女所述與巫○○為性交後之細節，縱稍有出入，亦無礙於其二人指證上訴人有對甲女為性交之真實性。又原判決依甲女於警詢及偵查中之供述，判斷上訴人有與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之不確定故意，係其採證職權之合法行使，不能指為違法。而原判決量處上訴人有期徒刑六月，已具體審酌上訴人係因友人之邀約，始前往上開飯店房間，且係在未違反甲女之意願下，與甲女為性交行為，惡性尚非重大，並曾支付港幣五百元予甲女等一切犯罪情狀，並無違背刑法第五十七條規定之情形。上訴人徒憑己意，就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張清埤法官張祺祥法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月三日
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