裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第508號民事裁定
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定103年度抗字第508號抗告人臺灣港務股份有限公司法定代理人 蕭丁訓 代理人 温大瑋 律師
謝孟璇 律師相對人嘉新水泥股份有限公司法定代理人 張剛綸 代理人 黃虹霞 律師上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國103年3月7日臺灣基隆地方法院103年度全字第6號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理由按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁
定之當否，民事訴訟法第528條第2項規定：「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會」，前開規定於定暫時狀態假處分裁定之抗告，依民事訴訟法第538條之4、第533條規定亦有準用之。查相對人聲請本件定暫時狀態假處分，原法院准相對人提供擔保金新臺幣（下同）2,420萬元或等值之臺灣土地銀行股份有限公司可轉讓定存單為抗告人供擔保後，抗告人不得以相對人有如原裁定附件㈠、㈡之收費通知單應繳納費用未付之未履約事由而向第一商業銀行股份有限公司中山分行（下稱一銀中山分行）提示如原裁定附件㈢之履約保證金連帶保證書、向永豐商業銀行股份有限公司中山分行（下稱永豐銀中山分行）提示如原裁定附件㈣之履約保證金保證書而請求履約保證責任，抗告人聲明不服提起抗告，本院為裁定前，已通知雙方於民國103年4月29日準備程序期日到場陳述意見，有送達證書、準備程序筆錄附卷可稽（本院卷第36-38、40-41頁），是已賦予雙方陳述意見之機會，合於上開規定。
抗告意旨略以：兩造簽訂之「交通部基隆港務局臺北港第一散
雜貨中心（東13、14、15號）碼頭及後線出租暨約定興建東16號碼頭契約」（下稱系爭契約）與伊與一銀中山分行及永豐銀中山分行簽訂之履約保證金保證書係個別獨立之契約與法律關係，保證書中亦經兩造及保證銀行三方同意，載有「無條件付款」等意旨，原裁定禁止伊依據保證書向保證銀行行使權利顯與法相違。又依系爭契約第23條㈤2，雙方約定就東砂北運砂石管理費除得伊同意外，否則相對人均應給付管理費，如不願付款，至多僅能行使同時履行抗辯。原裁定遽准相對人之請求，無異使相對人延伸行使其同時履行抗辯權，與同時履行抗辯之規定未合。另於系爭契約中，相對人之主給付義務為給付管理費，不論伊係向保證銀行提示保證書請求，或由相對人親自給付，伊有選擇權，惟法律效果相同，均在履行相對人之給付管理費義務，尚難因而致相對人之商譽信用受有損害。且依相對人102年10月1日之最新財務報表揭露之帳上現金餘額，高達
31.14484億元，殊難想像相對人將因繳納1.00000000億元而使財務狀況發生重大疑慮進而發生難以回復信譽損害之急迫危險。伊依約本得向相對人收取管理費1.00000000億元，如因相對人財務狀況改變，伊將受有無法收取該款項無法之損害，自應加計於相對人提供之擔保金中，原裁定僅以此筆款項之法定遲延利息損失裁定為擔保金數額，顯有未洽。苟相對人財務狀況改變，致伊有無法收取上開管理費之風險，如肯認相對人得藉由定暫時狀態處分程序，禁止伊依保證書向保證銀行請求，其嗣後於每季繳款時均循同樣程序為之，待保證書到期，相對人復拒絕提出履約保證金，將使伊權益損失重大，上揭情形，均屬民事訴訟法第536條第1項所定之「債務人將因假處分而受難以補償之重大損害」或「特別情事」。且伊依保證書向保證銀行行使權利不致影響相對人之商譽及信用，至多僅有管理費遲延利息之損害，此可由金錢補償，自應准伊供擔保免為或撤銷原定暫時狀態之處分。爰依法提起抗告，求予廢棄原裁定，駁回相對人於原法院之聲請等語。
原法院係以相對人前已對抗告人提起請求返還不當得利等訴，
並聲明：「一、被告（即抗告人，下同）應給付原告（即相對人，下同）200,459,598元（不含營業稅）及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。二、確認就101年12月11日起至102年12月10日止，原告應給付被告之東砂管理費為11,145,484元」，顯見兩造對102年度東砂北運管理費金額有爭議，且延伸相對人是否溢付102年度東砂北運管理費，加計相對人於103年1月22日匯款後，已足抵付原裁定附件㈠、㈡收費通知單之應繳金額。而相對人係公開發行股票之上市公司，若抗告人向一銀中山分行及永豐業中山分行提示原裁定附件㈢、㈣之保證書請求給付，將使公開市場對相對人之財務狀況產生重大疑慮，相對人因而有發生難以回復之信譽損害之急迫危險，相對人復陳明願供擔保，即裁定准許相對人為抗告人供擔保後，禁止抗告人以相對人有如原裁定附件㈠、㈡之收費通知單應繳納費用未付之未履約事由而向一銀中山分行提示如原裁定附件㈢之履約保證金連帶保證書、向永豐銀中山分行如原裁定附件㈣之履約保證金保證書而請求履約保證責任。
按「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之
危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」，民事訴訟法第538條第1項定有明文。而「所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大之損害或因其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要」，已據最高法院22年抗字第1099號著有判例。又「釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限」，民事訴訟法第284條亦有明定。次按定暫時狀態處分之要件為：㈠有爭執之法律關係存在、㈡有定暫時狀態保全之必要性。換言之，定暫時狀態處分之制度目的，乃在於調整、平衡債權人與債務人間之利害，以維持法律秩序而採取之暫時救濟措施，並含有公益性之目的。而定暫時狀態處分之保全必要性，係指防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有必要者而言。至是否為重大或急迫，乃屬不確定法律概念，有賴利益衡量予以判定，應由法院視個案情節，就聲請人因該處分所獲得確保之利益（含遲延實現之防免所可能取得之利益）或可能避免損害、危險發生等類之不利益，與相對人因該處分所將蒙受之不利益或可能遭致之損害相較。而重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分而獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害。必在前者大於後者之情形，始得謂為重大而具有保全之必要性。
查相對人聲請本件定暫時狀態之處分，固提出抗告人與一銀中
山分行簽訂之履約保證金連帶保證書、抗告人與永豐銀中山分行簽訂之履約保證金保證書、抗告人基隆港務分公司103年2月17日基港業管字第0000000000號函、相對人103年2月21日新字發-北港-000-0000號函、臺北港出租營運設施收費通知單（繳納單號：B0000-000000000、繳納單號：B0000-0-000000000、繳納單號：B0000-000000000、繳納單號：B0000-000000000、繳納單號：B0000-000000000、繳納單號：B0000-000000000）、相對人103年1月21日新字發-北港-000-0000號函、匯款回條聯、繳納說明等件為釋明（原法院卷第8-13、33-45頁）。然上開證據至多僅能釋明兩造間確實存有「102年度東砂北運管理費金額為何，且延伸相對人是否已溢付102年度東砂北運管理費，加計相對人於103年1月22日匯款後，已足抵付原裁定附件㈠、㈡收費通知單之應繳金額」之爭執法律關係。惟相對人就定暫時狀態假處分之原因，僅提出相對人之股份有限公司變更登記表、經濟部102年7月29日經授商字第00000000000號准予相對人申請經理人變更登記之函文（原法院卷第14-20頁）。然相對人之股份有限公司變更登記表僅能說明相對人公司之公司名稱、所在地、資本總額、實收資本總額、股份總數、董事人數與任期或審計委員會、公司章程修正日期、本次股本增加明細、本次股本減少明細、被併購公司資料明細、所營事業、董事監察人或其他負責人名單、經理人名單、所代表法人等公司基本資料。經濟部函文亦僅能說明經濟部准予相對人公司之經理人變更登記，而就相對人所稱，如未定本件暫時狀態處分，將致其之商譽信用受有無法估計之重大立即損害、亦無法以強制執行方式回復為未提示履約保證函之前之原狀等，須定本件暫時狀態始能防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形等假處分原因，均未據相對人釋明。
以上，相對人就抗告人如以相對人有原裁定附件㈠、㈡之收費
通知單應繳納費用未付之未履約事由而向一銀中山分行提示如原裁定附件㈢之履約保證金連帶保證書、向永豐銀中山分行提示如原裁定附件㈣之履約保證金保證書而請求履約保證責任，究竟如何必然造成相對人發生重大損害、急迫危險或其他相類情形之假處分原因，相對人既未能提出性質上得即時調查之證據，以之釋明，其所為假處分聲請，即無從准許，本件相對人假處分之聲請，不應准許，應予駁回。原裁定准予相對人供擔保後為定暫時狀態處分之聲請，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，更為裁定如主文第二項所示。爰裁定如主文。
中華民國103年4月30日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官胡宏文正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國103年4月30日
書記官林初枝