裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1861號刑事判決
裁判日期：民國94年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1861號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上訴人即被告丁○○選任辯護人 張英郎 律師
李師榮 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1240號，中華民國94年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第9631、10650號）及移送併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第20292號、臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退偵字第460號、94年度偵字第14538號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案如附表一所示之毒品均沒收銷燬之；如附表一所示之其他物品（現金
48、200元及存摺3本、現金639、000元、鑰匙1串、行動電話14支均除外）包含0000000000號行動電話1支均沒收之。
丁○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案如附表二所示之毒品均沒收銷燬之；如附表二所示之其他物品（鑰匙1串、行動電話3支、行動電話易付卡2張均除外）包含0000000000號行動電話1支均沒收之。
事實
一、甲○○明知大麻、MDMA、K他命、一粒眠等分係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所定之第二、三、四級毒品，不得販賣、持有，竟基於販售第二、三、四級毒品營利之概括犯意，單獨或與他人基於共同犯罪之犯意聯絡，連續為下列販賣毒品之行為：
（一）甲○○與 林鴻學 （原審法院93年度訴字1527號審理中）及真實姓名年籍不詳、綽號「 小傑 」之成年男子共同基於販賣第二、三、四級毒品之犯意聯絡，由「小傑」於不詳時地以不詳價格向姓名年籍不詳之人販入數量不詳之大麻、MDMA（摻有安非他命）、K他命及一粒眠後，於93年1月7日晚上九時許，在台北市○○區市○○道及光復南路口見面，交付欲販賣予「大哥」之大麻菸草十八包（總淨重三
二五、○五公克）給甲○○。「小傑」除告知甲○○至少以每包新台幣（下同）三千五百元之價格出售大麻菸草予「大哥」外，並將附表一所示之毒品（包括ＭＤＭＡ（搖頭丸）、Ｋ他命及「一粒眠」（Ｎimetazapam））交予甲○○，囑其分別以ＭＤＭＡ（搖頭丸）每粒二百元、Ｋ他命每瓶六百元、「一粒眠」每粒三十元之價格向「大哥」兜售。甲○○於收受上開附表一毒品後，隨即連絡林鴻學，並駕駛車號0000－00號自用小客車，至台北縣蘆洲市某處搭載林鴻學一同赴與「大哥」約定之交付毒品地點即台北市○○區○○○路○段○○○號前，甲○○與林鴻學在前往該地途中，即約定其等以大麻菸草每包四千元之價格販售給予「大哥」，每包獲利五百元（十八包為八千元，打折為七千元），二人計獲利共七千元而二人平分，分別獲利賺取三千五百元。嗣甲○○與林鴻學於九十三年一月八日凌晨零時五分許，在台北市○○○路○段○○○號等候「大哥」，準備將上開大麻十八包菸草交予「大哥」，並兜售附表一所示之毒品（包括ＭＤＭＡ（搖頭丸）、Ｋ他命、及「一粒眠」（Ｎimetazapam））時，為警據報前往緝獲，並在甲○○及林鴻學自願性同意下，當場在前開自小客車內，扣得以鍚箔紙、分裝袋包裝後置入印有全國加油站衛生紙盒內之大麻菸草十八包，甲○○復主動於警帶回北投分局石牌派出所之時，陪同警方於其前開自小客車內中尺扶手下方置物盒內，扣得如附表一所示之毒品（包括ＭＤＭＡ（搖頭丸）、Ｋ他命、及「一粒眠」（Ｎimetazapam））及附表一所示之物分裝袋三十八只，而知悉其營利販售毒品之犯行。
（二）甲○○基於販賣營利之概括犯意，於92年底某日，以K他命每瓶600元、MDMA每顆155元、一粒眠每顆30元之價格，向姓名年籍不詳綽號「 小張 」之成年男子販入數量不詳之上開毒品後，連續：１、於92年12月間某日，在臺北市○○○路、新生北路路口，以K他命每瓶700元、MDMA每顆180元、一粒眠每顆40元之價格，出售予 尤益勝 合計18,000元之毒品；２、於93年1月初某日，在臺北市○○○路○段○○巷巷口，以同上之價格，出售尤益勝合計6,000元至7,000元之K他命、MDMA、一粒眠等毒品；３、於93年1月初某日，在臺北市○○○路和民生東路路口，以相同之價格，出售尤益勝合計4,000元至5,000元之K他命、MDMA、一粒眠等毒品；４、於93年1月中及1月底某日，在臺北市○○○路○段○○巷巷口，以同上之價格，出售尤益勝合計4,000元至5,000元之K他命、MDMA、一粒眠等毒品。嗣於93年2月12日凌晨2時30分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○號前為警查獲，並自其車號0000-00自用小客車內扣得K他命58瓶（淨重110公克）、K他命2包（淨重18.2公克，原認係MDMA，經鑑定後發現所含成分應為K他命；又員警另行扣案之藥丸1包則未檢出任何毒品成分）、一粒眠1包（淨重17.2公克）、行動電話2支、現金80,200元。
（三）甲○○基於販賣營利之概括犯意，自93年3、4月間某日起，連續向 金昌鴻 （本院另行審結）及真實姓名不詳綽號「阿峰」、「蜘蛛」、「柚子」之成年男子，以大麻每盎司4,000元、MDMA每顆100元至150元、K他命每公克600元至700元、一粒眠每顆16元之價格販入上開毒品，最後一次係於93年5月24日以每顆100元之價格販入MDMA計1,100顆，而擬分別以大麻每盎司5,000元、MDMA每顆120元至160元、K他命每公克650至800元、一粒眠每顆18到25元之價格，以0000000000號行動電話為聯絡工具，販售予不特定之買主。嗣分別：１、於93年4月19日12時許，在臺北縣三重市○○○路○○○號前為警查獲，並自被告所駕駛車號0000-00號自用小客車內及其位於臺北縣三重市○○○路○○○號8樓之3住處扣得MDMA共5,380顆（淨重1388.59公克）、K他命淨重1539.87公克、一粒眠（摻有四級毒品 硝西泮 ）10,851顆（淨重1958.35公克）、電子磅秤2臺、研鉢2個、MDMA包裝盒3個、安非他命吸食器3個、分裝袋1批、分裝罐2批、分裝瓶蓋1批、行動電話6支、帳冊1本、存褶3本、磅秤1臺、天秤2臺、新臺幣639,000元。２、於93年5月26日晚上8時許在臺北市○○○路、光復北路口為警查獲，復為警在臺北市○○路○○○號8樓之19扣得MDMA共4,224顆（淨重1003.25公克）、大麻8包（淨重170.6公克）、安非他命淨重44.25公克、K他命淨重240.66公克、硝西泮186顆（原認係硝甲西泮「一粒眠」，經鑑定後發現所含成分為四級毒品硝西泮，淨重33.88公克）、分裝袋1包、K他命分裝瓶1包、電子磅秤3臺、安非他命吸食器1組、新臺幣偽鈔9,500元、K他命吸管1包、帳冊3本、行動電話6支；另在臺北市○○區○○○路○○○號10樓之8A棟扣得行動電話1支、帳冊2本、K他命淨重32.07公克、MDMA計201顆（淨重48.34公克）、安非他命淨重2.69公克、鑰匙1串。
二、丁○○明知大麻、MDMA、K他命、一粒眠等分係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所定之第二、三、四級毒品，不得販賣、持有，竟因積欠金昌鴻債務，遂與金昌鴻共同基於販賣第二級、第三級、第四級毒品之概括犯意聯絡，自93年1月間某日起，由金昌鴻先將其以不詳價格販入之大麻、MDMA、K他命、一粒眠等各類毒品，交予丁○○存放在臺北市○○區○○路○○○號2樓之租屋處，再由丁○○以0000000000號行動電話為聯絡工具，以MDMA每顆200元、K他命每瓶
800元、一粒眠每10顆500元、大麻每10公克3,000元之代價加價販賣予 楊兆霖 （經檢察官為不起訴處分）、「孝祥」、「宗傑」、「丫頭」、「 小邱 」等人；購買毒品者先與金昌鴻或丁○○聯絡告知欲購買之品名、數量後，再由丁○○依金昌鴻之指示，將上開毒品逐一送交給購買者並收取價金轉交金昌鴻，丁○○亦須隨時向金昌鴻回報交易紀錄，讓金昌鴻評估毒品餘存量，俾隨時提供新毒品予丁○○存放，金昌鴻則每星期給付丁○○8,000元並負責支付丁○○上開藏放毒品處之房租每月15,000元。嗣於93年5月26日晚上7時30分許在上址為警查獲，並扣得一粒眠83顆（淨重13.7公克，驗餘淨重13.21公克）、K他命29瓶（摻有安非他命，淨重19.6公克，驗餘淨重19.54公克）、MDMA粉末（淨重25公克，驗餘淨重24.95公克）、MDMA計344顆（摻有安非他命、K他命、MDA、四級毒品二氮平、原氮平等，淨重330.83公克，驗餘淨重324.85公克）、大麻10包（淨重152.1公克）、大麻錫箔分裝袋10大包4小包、封口機1臺、分裝瓶1袋、分裝袋1袋、行動電話4支、行動電話易付卡2張、鑰匙1串。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、被告甲○○部分：
一、被告經合法傳喚未到庭，然查上揭犯罪事實欄一之（一）部分，據被告於原審矢口否認有營利販賣上開毒品之犯行，辯稱：「係林鴻學的「大哥」要買的，我是幫他去找這些毒品，我是幫林鴻學的大哥買的」等語。經查：
（一）就上開事實欄一之（一）部分之犯行，已據被告於警詢及檢察官訊問時供述在卷（見九十三年度毒偵字第七一三三號第二十頁至第二十五頁、第一二四頁、第一二五頁、第一三五頁、第一三六頁，九十三年核退字第一二六號卷第五頁至第七頁），且稱「因為該名「大哥」的人是透過林鴻學要買大麻，才會由林鴻學找我，並由我向「小傑」調貨，直至昨（七）日晚間「小傑」準備好毒品後，才會由「小傑」於右述時、地交貨十八包大麻給我，「小傑」與我言明該十八包的大麻菸草每包三千五百元，以四千元賣給「大哥」因該名「大哥」是林鴻學的朋友，十八包賣給「大哥」獲利七千元（十八包為八千元，打折為七千元），我有與林鴻學言明，我與他二人平分，各獲利三千五百元。」、「ＭＤＭＡ（搖頭丸）、Ｋ他命、及「一粒眠」（Ｎimetazapam）也是於昨（七）日晚間「小傑」交給我，他要趁我交貨給林鴻學的的「大哥」時向他推銷，他要我告訴對方ＭＤＭＡ（搖頭丸）每粒二百元、Ｋ他命每瓶六百元、「一粒眠」每粒三十元整」、「（你與同案林鴻學有何關係，彼此有無仇恨，對其所指是否屬實？）我與林鴻學是朋關係與他無怨無仇，對其所指均屬實」等語（見九十三年度毒偵字第七一三三號第二十三頁至第二十五頁），被告嗣於檢察官訊問亦為大致相同之供述（見同上卷第一二四頁、第一二五頁、第一五四頁、第一五五頁）。核與同案共犯林鴻學於警詢時所述情節及其就大麻十八包各分別獲利三千五百元等情均屬一致（見同上偵第三十二頁至第三十七頁）。按林鴻學係被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，‥‥其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，此為刑事訴訟法第一百五十九之二條定有明文，是林鴻學之供述自有證據能力。至於林鴻學事後於本院陳稱其於警詢時所言不實在云云（見原審卷九十四年三月二十三日備備程序筆錄），顯係事後迴護被告之詞，不足採信，併予敘明。
（二）就台北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄所示押之如附表一所示之毒品、自願性搜索同意書，可證明被告甲○○與同案被告林鴻學共同持有上開附表一之毒品，且查該搜索扣押筆錄所示之毒品、及其照片九幀（見同上卷第四十三頁、第四十四頁、第五十二至第六十二頁），雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，但為公務員職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，尚無不可信之情況，應屬傳聞法則之例外規定，可採為證據，自有證據能力。
（三）法務部調查局九十三年三月二十二日調科壹字第○二○○○六二九八號鑑定通知書、及內政部警政署刑事警察局九十三年三月十七日刑鑑字第○九三○○一六九九五號鑑驗通知書各一份（見同上卷第三頁至十四頁），即如附表貳所示，就扣押之大麻菸草十八包（屬第二級毒品），淨重三二五點○五公克（空包重八十九點八九公克）。第二級毒品ＭＤＭＡ（搖頭丸），淨重九十二點五公克。第三級毒品Ｋ他命，淨重三十九點一公克。第四級毒品一粒眠（Ketamine），淨重十三點二公克均分別鑑定及其數量與鑑驗用罄於附表貳及其扣案附表貳之一所示之物分裝袋三十八只（見同上偵查卷第四十四頁）可按。再者，被告甲○○所扣毒品數量並非少數，衡情尚非僅供己所用，且係於凌晨被員警據報緝獲，依經驗法則判斷，顯係等候交易所致，益徵被告顯有營利販賣之意圖甚明。
（四）綜上所述交互審視，被告甲○○之自白經前開證據補強，要與事實相符，被告上開所辯，無非事後卸飾之詞，顯不足採。足證本件被告甲○○與林鴻學及真實姓名年籍不詳之「小傑」成年男子，確有共同實施營利販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，是本件事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、關於事實欄一（二）部分之事實，業據共同被告尤益勝迭在偵查中供述甚明，被告甲○○在偵查時亦不否認有拿上揭毒品予尤益勝並收取價金之事實，復有扣案如事實欄一（二）部分所載之毒品可為參佐。至被告甲○○雖辯稱僅是原價轉讓云云，但其在警訊中坦言購入該等毒品之價格為：K他命每瓶600元、MDMA每顆150元、一粒眠每顆30元，而依尤益勝所述向被告甲○○買進毒品之價格為：K他命每瓶700元、MDMA每顆180元、一粒眠每顆40元，是被告甲○○向「小張」販入毒品後賣予尤益勝，其間顯有賺取差價，是被告甲○○上開所辯，實無可取。
三、關於事實欄一（三）部分之事實，迭據被告甲○○在警訊（詳臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第7821號卷35-43頁、臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第9631號卷21-25頁）、偵查（詳臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第7821號卷70-73頁、臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第9631號卷100-103頁、160-163頁）及原審訊問（詳原審93年度聲羈字第180號卷93年5月27日訊問筆錄）時坦承不諱，且有扣案如事實欄一（三）部分所載之毒品及其他物品足為佐憑，並有卷附被告甲○○持用0000000000號行動電話監聽譯文一份可資參照，依該監聽譯文內容顯示，被告甲○○確有與他人聯絡販賣毒品之行為無訛。再衡諸上開查扣毒品相當大量，購入成本所費不貲，顯係基於販賣營利之意思而買進，而無僅供個人施用而販入之可能，是被告甲○○以前詞為辯，亦不足採。
四、又被告甲○○在原審訊問時已供承：前次被查獲後，約93年4月又再買進大麻、K他命、一粒眠及MDMA，最後一次購買毒品在93年5月26日被查獲前二、三天等語甚明（詳原審93年度聲羈字第180號卷93年5月27日訊問筆錄），徵諸前案被告甲○○之犯罪時間在91年8月，距93年5月26日被查獲時已近二年，此二年間被告甲○○大部分時間均未在監所，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，而本次查獲毒品數量又相當龐大，購入所需資金甚高，綜合以觀，被告甲○○顯無可能早在二年前即購進數量如此龐大之毒品囤積迄今，造成大量資金停滯，從而，被告嗣後改稱毒品係前案犯罪時所買進云云，尚無可信。
五、綜上所述，被告甲○○所辯，俱不足採，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應依法論科。
六、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然所謂「販賣」一語，在文義解釋上應已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將毒品購入或予以賣出，有一於此，即屬成立。此有最高法院八十八年台上字第三三五八號、九十年台上字第二○四六號號判決可資參照。核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品罪嫌；且被告持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其與林鴻學、「小傑」三人間就事實欄一（一）部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條規定，論以情節較重之單獨販賣第二、三、四級毒品罪處斷，並加重其刑。惟無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。又其以一行為販賣第二級、第三級、第四級之毒品，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從重之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷。公訴人於起訴書事實欄雖載有被告甲○○向他人販入安非他命56公克（實際淨重46.94公克），惟認被告甲○○以營利意思所販入者為大麻、MDMA、K他命、一粒眠，且經本院審理結果，被告甲○○稱安非他命係供己施用，而其尿液經送鑑定結果，確呈安非他命陽性反應，此有臺北榮民總醫院臨床毒物科濫用藥物檢驗報告一份附卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第9631號卷148頁），再參以被告甲○○歷次被查獲者均以大麻、MDMA、K他命、一粒眠為大宗，是應認被告購入上開淨重46.94公克之安非他命並非基於販賣營利之意思而為，併此敘明。又事實欄一（一）、（二）及（三）於93年4月19日查獲部分，雖未據公訴人起訴，然本院認有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，且部分亦經檢察官併案審理，基於審判不可分原則，本院自應併予審究。
七、原審據予論科，固非無見，惟查，（一）原判決主文欄漏未記載「共同」字樣，自有未當。（二）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，原審疏未敘明，亦屬不合。（三）扣案現金
80、200元其中之48、200元及存摺3本、現金639、000元、鑰匙1串、行動電話14支（即扣案15支中扣除0000000000號），並無積極證據證明為被告供犯罪所用或因犯罪所得之物，原審併予宣告沒收，於法無據。（四）扣案如附表一所示除毒品及80、200元其中之現金48、200元、存摺3本、現金
639、000元、鑰匙1串、行動電話14支外，其餘之物均為被告供犯罪所用及因犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，原審誤引刑法第38條第1項第2款第3款，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，但檢察官上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○前因販毒犯行，迭經查獲猶未警惕再三觸法，有本院全國前案紀錄表在卷可按，且查獲毒品種類繁多、數量龐大，對社會造成之毒害匪淺，犯後又供詞反覆、避重就輕，難見悛改之心，及其前述犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案如附表一所示毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之；扣案現金80、200元其中之32、000元（均以最低金額計算，即18、000＋6、000＋4、000＋4、000＝32、000）為被告甲○○因犯罪所得之物，其餘之物包含0000000000號行動電話（現金48、200元及存摺3本、現金639、000元、鑰匙1串、行動電話14支均除外）為被告甲○○供犯罪所用之物，業據其供承在卷，依同條例第19條第1項宣告沒收。現金80、200元其中之現金
48、200元及存摺3本、現金639、000元、鑰匙1串、行動電話14支與本件無涉，爰均不予宣告沒收。
八、臺灣板橋地方法院九十三年度偵字第七八二一號、九十三年度偵字第七一三三號、九十三年度核退字第一二六號（與本件事實欄一之（一）、一之（三）1相同），業經本件併案審理，併此敘明。至臺灣板橋地方法院94年度偵字第14538號移送併辦意旨與本件事實欄一之（三）所載事實同一，自毋庸再行審酌。
九、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。。
貳、被告丁○○部分：
一、上揭事實二，業據被告丁○○坦承不諱，並有扣案如事實二所載之物可為佐證，其中毒品部分經送鑑定結果，確實分別含有大麻、安非他命、MDMA、K他命、一粒眠等第二、三、四級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局93年8月5日刑鑑字第0930125780號鑑驗通知書、法務部調查局93年8月13日調科壹字第020006541號鑑定通知書附卷可稽，且依卷附被告丁○○持用0000000000號行動電話監聽譯文一份內容所示，被告丁○○確有與他人聯絡販賣毒品之行為無訛，從而，堪認被告丁○○上開自白與事實相符。本件事證明確，被告丁○○犯行至堪認定，應依法論科。
二、核被告丁○○所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品罪嫌；其持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其與被告金昌鴻間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丁○○先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。
惟無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。又其以一行為販賣第二級、第三級、第四級之毒品，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從重之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷。另被告丁○○犯毒品危害防制條例第4條第2、3、4項之罪，供出其毒品來源為被告金昌鴻，因其指證使隱身在後之被告金昌鴻得以破獲而受追訴，爰依毒品危害防制條例第17條減輕其刑，故無期徒刑部分減為七年以上有期徒刑，有期徒刑則減輕其刑至二分之一，並先加後減之。至被告雖另稱除本件之金昌鴻外，另有供出上源戊○○（ 阿發 ）、奈及利亞的ＫＡＬＬＹ云云，請求傳訊證人即警員丙○○到庭作證，經本院傳喚證人丙○○雖到庭結稱：「（丁○○有無帶你去找相關的人地址？）帶我去找小馬的地點、他與「正哥」交易毒品的路線。」；「（就你所知，他所檢舉這些案子，破獲何人？）由我本人經手破獲有奈及利亞的黑人「ＫＥＬＬＹ」，綽號「阿發」這二件，何政育由別的單位破獲。」等情，惟查，利亞的黑人「ＫＥＬＬＹ」及綽號「阿發」之戊○○並非因被告供出其毒品來源而破獲，有卷附臺灣台北地方法院檢察署94年度偵字第4013號起訴書（附本院卷）、93年度偵字第20950號起訴書（原審密封卷，外放）可證，被告所辯即無可採，併此敘明。
三、原審據予論科，固非無見，惟查，（一）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，原審疏未敘明，即屬不合。（二）鑰匙1串，行動電話3支（即扣案4支扣除0000000000號）、行動電話易付卡2張，並無積極證據證明為被告供犯罪所用或因犯罪所得之物，原審併予宣告沒收，於法無據。（三）扣案如附表二所示毒品以外其餘之物包含000000000號行動電話1支（即磅秤1臺、鑰匙1串、行動電話3支、行動電話易付卡2張除外），均為被告或共犯金昌鴻供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，原審誤引刑法第38條第1項第2款第3款，亦有未洽。被告上訴意指摘原判決量刑過重，並請求宣告緩刑，雖無理由，但檢察官上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○因積欠被告金昌鴻債務，遂依被告金昌鴻指示共同販毒，自警訊以來均坦承犯行，表明悔意，配合指述共犯，態度良好，但所為仍毒害社會甚鉅，及其前述犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑，以示懲儆。扣案如附表二所示之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬；其餘之物包含000000000號行動電話1支（即磅秤1臺、鑰匙1串、行動電話3支、行動電話易付卡2張除外），為被告丁○○或共犯金昌鴻供犯罪所用之物，業據被告丁○○供承在卷，依同條第19條第1項宣告沒收。至扣案之磅秤1臺，被告丁○○稱非供毒品秤重之用，因被告金昌鴻存放毒品時已經秤重分裝，尚符情理；鑰匙1串與本件無涉，爰均不予宣告沒收；而起訴書所載在臺北市○○區○○路○○巷○號7樓之2查扣之物品，係另同案被告楊兆霖所有，亦無從在本案宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項第4項、第17條、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國94年12月14日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官謝靜恒法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國94年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌────┬────┬──────────┬──────┐│查獲時間│扣押地點│扣押毒品│扣押其他物品│├────┼────┼──────────┼──────┤│93年1月8│臺北市中│大麻18包（淨重325.05│分裝袋38個。││日凌晨零│山區民生│公克）、MDMA（摻有安│││時15分許│東路2段7│非他命）345粒（MDMA││││5號前│部分驗餘淨重88.51公│││││克，安非他命部分驗餘│││││淨重1.02公克）、K他│││││命46瓶（驗餘淨重37.3│││││9公克）、一粒眠75顆│││││（驗餘淨重12.83公克│││││）。││├────┼────┼──────────┼──────┤│93年2月1│臺北縣板│K他命58瓶（驗餘毛重1│行動電話2支││2日凌晨2│橋市民生│09.9895公克）、K他命│、現金80,200││時30分許│路3段34│2包（驗餘淨重18.19公│元。│││號前│克）、一粒眠1包（驗│││││餘淨重17.1788公克）│││││。││├────┼────┼──────────┼──────┤│93年4月1│臺北縣三│MDMA計5,380顆（驗餘│電子磅秤2臺││9日12時│重市正義│淨重1382.51公克）、K│、研鉢2個、││許│北路270│他命（驗餘淨重1539.4│MDMA包裝盒3│││號前│9公克）、一粒眠（摻│個、分裝袋1││├────┤有四級毒品硝西泮）10│批、分裝罐2│││臺北縣三│,851顆（驗餘淨重1953│批、分裝瓶蓋│││重市正義│.08公克）。│1批、行動電│││北路322││話6支、帳冊1│││號8樓之3││本、存摺3本│││││、磅秤1臺、│││││天秤2臺、新│││││臺幣639,000│││││元。│├────┼────┼──────────┼──────┤│93年5月2│臺北市基│MDMA計4,224顆（驗餘│分裝袋1包、K││6日晚上8│河路128│淨重977.26公克）、大│他命分裝瓶1││時許│號8樓之1│麻8包（淨重170.6公克│包、電子磅秤│││9│）、K他命（驗餘淨重2│3臺、新臺幣││││40.54公克）、硝西泮1│偽鈔9,500元││││86顆（驗餘淨重31.16│、K他命吸管1││││公克）。│包、帳冊3本│││││、行動電話6│││││支。││├────┼──────────┼──────┤││臺北市中│K他命（驗餘淨重32.02│行動電話1支│││山區 林森 │公克）、MDMA計201顆│、帳冊2本、│││北路483│（驗餘淨重47.14公克│鑰匙1串。│││號10樓之│）。││││8A棟│││└────┴────┴──────────┴──────┘附表二：
┌─────────────┬─────────────┐│扣押毒品│扣押物品│├─────────────┼─────────────┤│一粒眠83顆（驗餘淨重13.21│磅秤1臺、大麻錫箔分裝袋10││公克）、K他命29瓶（摻有安│大包4小包、封口機1臺、分裝││非他命，驗餘淨重19.54公克│瓶1袋、分裝袋1袋、行動電話││）、MDMA粉末（驗餘淨重24.9│4支、行動電話易付卡2張、鑰││5公克）、MDMA計344顆（摻有│匙1串。││安非他命、K他命、MDA、四級│││毒品二氮平、原氮平等，驗餘│││淨重324.85公克）、大麻10包│││（淨重152.1公克）。││└─────────────┴─────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文