裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4510號刑事判決
裁判日期：民國100年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4510號上訴人即被告 羅一翔 選任辯護人 簡宏明 律師
林明輝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴更(一)字第1號，中華民國99年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第16493、16494號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分均撤銷。
羅一翔販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之行動電話手機壹支（含門號0000000000號晶片卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第二級毒品達一定數量，處有期徒刑壹年陸月，扣案之行動電話手機壹支（含門號0000000000號晶片卡壹張）沒收，未扣案之轉讓第二級毒品所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第二級毒品達一定數量，處有期徒刑壹年貳月，扣案之行動電話手機壹支（含門號0000000000號晶片卡壹張）沒收，未扣案之轉讓第二級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、羅一翔（綽號「 阿基 」）明知大麻係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣，竟意圖營利，向姓名年籍不詳、綽號「 小寶 」之成年人（下稱「小寶」）販入第二級毒品大麻，出售予 呂良基 牟利，或販入後以原價轉讓 溫偉光 ，而為下列犯行：
（一）羅一翔以其申辦之門號0000000000號行動電話，於民國98年8月14日19時56分、20時13分許，與綽號「Henry」之呂良基持用之門號0000000000號行動電話聯絡，議定交易大麻之價格為每包新台幣（下同）7500元後，羅一翔即意圖出售毒品營利，以每包10公克7000元之價格向「小寶」購入大麻1包，嗣於翌（15）日某時，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○號9樓之4住處附近，將前述意圖營利而販入之大麻1包（10公克）以7500元之價格出售予呂良基，因而得款7500元。
（二）羅一翔於98年8月10日21時11分前之不詳時間，以每包10公克7000元之價格向「小寶」購入大麻2包（無證據證明購入之初即有出售營利之意圖）後，於98年8月10日21時
11分許及22時4分許，以其持用之上開門號行動電話與綽號「Allen」之溫偉光持用之門號0000000000號行動電話聯絡，經溫偉光表示欲以每包10公克7000元之價格購買大麻，獲羅一翔應允後，羅一翔即於次日在臺北市士林區天母棒球場附近，以每包10公克7000元之價格，原價轉讓大麻2包（計20公克）予溫偉光，因而得款14000元。
（三）羅一翔於98年9月7日23時36分許，以其持用之上開門號行動電話與溫偉光所持用門號0000000000號行動電話聯絡，議定由羅一翔以每包10公克7000元之價格墊款購買毒品，再轉售溫偉光後，羅一翔即以每包10公克7000元之價格向「小寶」購入大麻1包，並於次日在臺北市士林區天母棒球場附近，以每包10公克7000元之價格原價轉讓大麻1包予溫偉光，因而得款7000元。
因警方對羅一翔持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查知上情，嗣經警於98年12月2日16時5分許，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○號9樓之4住處扣得第三級毒品愷他命1包（驗前毛重48.17公克，純度99%，純質淨重46.78公克）、行動電話手機壹支（含門號0000000000號晶片卡壹張）、購入毒品愷他命後用以秤重之磅秤壹臺及欲供分裝攜出使用之分裝袋貳拾個（羅一翔持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，業經原審判決確定）。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案審理範圍：上訴人即被告羅一翔於本院 陳明 係針對原判決論處「販賣第二級毒品」罪刑部分上訴，對於原判決關於論處「持有第三級毒品」罪刑部分並未上訴，此有本院準備程序、審判程序筆錄可參（見本院卷第40頁背面、52頁背面）。是本案審理範圍僅及於原判決論處被告「販賣第二級毒品」罪刑部分（即98年8月14日販賣第二級毒品予呂良基、98年8月10日販賣第二級毒品予溫偉光、98年9月7日販賣第二級毒品予溫偉光部分）；至被告持有第三級毒品部分，因檢察官與被告均未上訴，而告確定，先予敘明。
貳、證據能力方面：
一、被告於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人呂良基、溫偉光於偵查中向檢察官所為具結證述，並未據被告及其辯護人指出有何顯不可信之情況，且據辯護人於原審審理程序明白表示不爭執證人呂良基於偵查中證述之證據能力（見原審卷第92頁），再就其等偵查筆錄製作原因、過程及功能性觀察其信用性，並從卷證本身形式上觀察，核無顯不可信之情形，是證人呂良基、溫偉光於檢察官訊問時具結所為證詞，自得為證據。至證人呂良基、溫偉光於警詢中之陳述，係屬證人於審判外所為陳述，且據辯護人主張無證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。
三、被告及其選任辯護人就原審法院核發通訊監察書對被告持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並經承辦員警根據通訊監察錄音製作之通訊監察錄音譯文內容之真正，並無爭執（見原審卷第54頁背面、本院卷第41頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及其他明顯瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，因認本判決引用之通訊監察錄音譯文具有證據能力。
參、實體部分：
一、訊據被告羅一翔固坦承曾於上述時間與呂良基、溫偉光以電話商議交易第二級毒品大麻之事宜等情，惟矢口否認有販賣或轉讓第二級毒品犯行，辯稱：98年8月15日是受託幫呂良基購買大麻，沒有賺取價差；98年8月10日是受溫偉光之託代購大麻，98年9月7日則僅聯繫溫偉光與藥頭直接交易，並非意圖營利而販入賣出毒品牟利或轉讓，僅幫助施用云云（見本院卷第24頁）。惟查：
（一）事實欄一(一)之部分：⑴被告於98年8月14日以電話與呂良基聯絡大麻交易事宜後，
即意圖轉售營利而向綽號「小寶」以每包10公克7000元之價格購買大麻，並於次日以每包10公克7500元之價格出售大麻1包予呂良基等情，有下列證據可證：
①被告於檢察官聲請羈押經原審法院訊問時，供稱：000000
0000號是其電話，...通話內容（詳後述）是呂良基於98年8月14日聯絡其買大麻，電話中講Try7是要其幫忙殺價，10公克或20公克本來要7500元，要其殺價成7000元，這次有交大麻給呂良基，地點在天母，...應該是8月14日隔天才約出來交大麻，因為其要先問「小寶」有無大麻，...其向小寶拿大麻時會先墊付錢，這次其也先付7000元等語（見原審98年度聲羈字第461號卷「下稱原審聲羈卷」第7頁)；嗣於原審審理時供稱：其在8月15日交1包大麻給他（呂良基），是一手交錢一手交貨，在中山北路交付，...呂良基說8月15日那一次所拿的1包是7500元，那一次應該是他（呂良基）說的比較對，...8月15日呂良基部分10公克是7500元等語（見原審99年度訴更（一）字第1號卷「下稱原審卷」第94頁背面、95頁、95頁背面）。足見被告於偵審中自承：於98年8月14日與呂良基聯絡大麻交易事宜後，即向「小寶」以每包10公克7000元之價格販入大麻，並於次日以1包7500元之價格出售大麻1包予呂良基。
②證人呂良基在檢察官偵查中具結證稱：98年8月14日19時
56分我和羅一翔通電話，是其要買大麻，其叫羅一翔幫忙拿，...2到5是2包到5包的意思，1包10公克7500元，不記得羅一翔在那裏拿給其，最後拿到1包7500元，其等都是打電話問對方在那裏再約地點等語明確（見偵字第16493號卷第68頁）。 益見依 買受人呂良基指述，被告購入大麻後，係以每包10公克7500元之價格出售大麻1包予呂良基。
③被告使用之門號0000000000號行動電話，與證人呂良基之0000000000號行動電話於98年8月14日之通話內容如下：
1.於98年8月14日19時56分許之通訊監察錄音譯文：呂良基：數字會加不會減，ALLEN也在問啦，所以我們今天就是一起啦。
羅一翔：嗯。
呂良基：大概2至5。
羅一翔：要先確定哦，他那個如果沒有確定好，就要變明天了。
呂良基：OK，我那個，有兩個人是確定的。
羅一翔：OK，我聯絡看看，我待會會過去啊。呂良基：好，那太好了，那就先算我的了喔，兩個，你算三個好了。
....羅一翔：我這邊只有一萬五而已喔。
呂良基：嗯。
羅一翔：第三個可能就要...呂良基：就要先付對不對？羅一翔：對。
2.於98年8月14日20時13分許之通訊監察錄音譯文：...羅一翔：你三個，ALLEN不是三個嘛。
呂良基：差不多，差不多五至六個。
羅一翔：OK。
呂良基：他說五至六個有沒有辦法給 七勒 ，我們昨天談的那個。
羅一翔：我不知道，找他談談看，你今天要先給我七千五喔。
呂良基：可是我今天變成只有先拿二包先耶。
羅一翔：是喔。
呂良基：我今天只有先拿二個啊，你要給我三個也可以啊，你要給我幾個都可以啦，其實。
羅一翔：碰面再說。
此有前述通訊監察錄音譯文在卷可稽（見98年度偵字第16
493號偵查卷「下稱偵查卷」第29、30頁），且為被告所不爭，核與上開被告供述與證人呂良基所證被告販入及售出毒品之情節相符，堪信為真實。
⑵綜上所述，足認被告與呂良基約妥大麻交易後，即以每包10
公克7000元之價格販入大麻，並以1包7500元之價格出售大麻1包予呂良基，其以低價販入大麻之時，即有出售營利之意圖甚明。
（二）事實欄一(二)部分：⑴此部分事實有下列證據可證：
①被告於檢察官聲請羈押原審法院訊問時，供稱：00000000
00號是我的電話，溫偉光英文名字是ALLEN，...98年8月10日21時11分、22時04分的通訊監察錄音譯文（見偵查卷第28、29頁，詳後述）是其與溫偉光之通話，其要幫溫偉光拿大麻，...其向小寶拿一包7000元，由其先墊付，約在其家或天母交給溫偉光，再向溫偉光收7000元等語甚詳（見原審聲羈卷第5、8、頁）。於原審供稱：98年8月10日通訊監察譯文那次有拿大麻給溫偉光，不能退那次是拿7000元，其與藥頭聯絡好了，藥頭說沒有辦法退，溫偉光說硬要拿可不可以便宜一點，其問藥頭後說可以打折，所以那一次就比較便宜，...在溫偉光家附近拿給他等語明確（見原審卷第95頁）。
②證人溫偉光於檢察官偵查中具結證稱：99年8月10日我有
請羅一翔幫我拿大麻，後來我想退掉，但被告說已經拿了沒辦法退，...其說如果硬要買能不能算7000，最後交易完成，10公克7000元，...因為身上沒有錢，所以請羅一翔先送給呂良基，先付1包的錢，另1包的錢其隔天再拿給羅一翔，地點可能在天母或中山北路上等語（見偵查卷第65、66頁）。並於原審具結證稱：曾向 吳文鼎 、 阿亨 、
Ted、Andy等人買毒品，如果找不到藥頭時，會打電話請羅一翔問他朋友有沒有，向吳文鼎買時大約都是10公克8、9千元，其他人也差不多這價錢，但阿亨比較貴，10公克要1萬元，其請羅一翔幫其拿的價錢是10公克7000元，98年7、8月間，找不到藥頭，就請羅一翔幫其拿，會請羅一翔幫其殺價，如果價錢沒問題，就請羅一翔幫其拿，...警詢時有看過98年8月10日的通訊監察錄音譯文，當時回答是其叫「阿基」幫忙買大麻，...98年8月10日晚上跟被告聯繫要拿毒品，...警察問其交易有無完成，其有回答交易已經完成，在檢察官偵查時曾說向羅一翔拿大麻，...其不知羅一翔毒品來源是何人，也不知道他毒品來源的聯絡方式、進貨成本，但其以7000元買，向羅一翔拿毒品，沒有讓他賺錢，...（問：偵查中曾提及問羅一翔要賣多少錢，羅一翔回答7500元，你即說如果硬要可否算7000元，最後交易有完成？）當時可能是身上錢不夠，希望可以便宜一點等語甚詳（見原審卷第73頁背面至78頁背面）。
③被告所使用之門號0000000000號行動電話，與證人溫偉光於98年8月10日之通話內容如下：
1.98年8月10日21時11分：溫偉光：那個先不要急，因為那個人都沒有打電話給
我，我怕會白跑，有的話我們再開始跑好了。
羅一翔：我已經那個了耶。
溫偉光：你已經拿了喔，可以退回去嘛？羅一翔：基本上有困難耶。
溫偉光：你要給多少，75是不是？羅一翔：看啦，如果要硬吃的話，那就7好啦。
溫偉光：是喔。
羅一翔：基本上我錢要先還給人家。
溫偉光：好，我跟他講一下。
2.98年8月10日22時4分：溫偉光：你那2個可以算7嘛？羅一翔：沒關係啊。
溫偉光：但是有一個問題，那個人明天才會跟我碰面，可不可以明天給你錢。
羅一翔：明天喔。
溫偉光：確定，你今天拿給HENRY，我明天跟他送過去。
羅一翔：不然，你明天下午可以給我嘛。
溫偉光：我一定要跟對方拿才有，不然我也沒有錢。
羅一翔：你是要明天下午還是明天晚上，因為我要先墊，我也沒有錢啊。
溫偉光：你要直接付給你朋友喔。
羅一翔：因為我今天不止你的啊，所以我沒有辦法太多啊。
溫偉光：你東西有辦法先給HENRY嗎，我叫HENRY可
不可以先拿一包的錢，另外一包明天一定拿給你。
羅一翔：好，掰。
此有前述通訊監察錄音譯文在卷可稽（見偵查卷第28、29頁），且為被告所不爭，核與上開被告供述與證人溫偉光所證被告原價轉讓大麻2包（20公克）之情節相符，堪信為真實。
⑵綜上所述，被告確於98年8月10日前即已向「小寶」洽購毒
品，且因不能退還，乃於98年8月10日與溫偉光電話商議，嗣並果以每包10公克7000元之原價轉讓大麻2包共20公克予溫偉光。
（三）事實欄一(三)部分：⑴此部分事實有下列證據可證：
①被告檢察官聲請羈押原審法院訊問時供稱：0000000000號
是其電話，98年9月7日23時36分、23時38分其與溫偉光的對話（見偵查卷第113頁，詳後述）是約定要交易毒品，溫偉光要其幫他殺價，一包大麻10公克要從7500元殺到7000元，其有去跟小寶拿，也先墊7000元，拿回來後就開車去天母東路溫偉光家附近交給他，其向溫偉光收7000元，...其沒有賺錢等語（見本院聲羈卷第8頁）；於原審亦供稱：其於98年9月7日在天母棒球場溫偉光家附近交付10公克大麻給他，向他收7000元等語（見原審卷第94頁背面）。
②證人溫偉光於原審具結證稱：其曾向吳文鼎、阿亨、Ted
、Andy等人買毒品，如果找不到藥頭時，會打電話請羅一翔問他的朋友有沒有，98年9月7日當天電話內容是約隔天晚上，...後來有拿到大麻，正確時間不記得了，這次是7000元或7500元成交，地點應該是在其家附近，不知道他的進貨成本，...不知道他的進貨成本，...這次被告拿給其10公克，其取得大麻後沒有從該大麻內分一點給被告，...被告取大麻時，其沒有跟去，也沒有看過被告如何去拿大麻，...平常叫被告「阿基」等語（見原審卷第73頁背面至78頁）。
③被告所使用之門號0000000000號行動電話，與證人溫偉光於98年9月7日之通話內容如下：
羅一翔：我們約明天晚上好了，你就跟那個人過來找我好了。
溫偉光：你是說那個女的長得不一樣是不是？羅一翔：一樣啊，都一樣。
溫偉光：那怎麼啦。
羅一翔：我這邊算一算加減也要一點吧，我砍也是幫你
砍，我再還你三千元，你又要帶一個妹走，這樣我就白跑了啊。
溫偉光：我以為你那邊「7」已經有了。
此有前述通訊監察錄音譯文在卷可稽（見偵查卷第113頁），且為被告所不爭，核與上開被告供述與證人溫偉光所證被告原價轉讓大麻1包（10公克）之情節相符，堪信為真實。
⑵綜上所述，被告確於98年9月7日與溫偉光電話商議後，即向
小寶以每包10公克7000元之價格購得大麻，嗣並果以該價格原價轉讓大麻1包計10公克予溫偉光。至上開通訊監察錄音譯文中，被告雖曾提及「我這邊算一算加減也要一點吧」等語，惟該言詞語意未明，雙方真意為何，無從得知，且從後文尚談論「我砍也是幫你砍，我再還你3000元，你又要帶一個妹走，這樣我就白跑了」等詞觀之，是否得據以論斷雙方已約定由溫偉光自購得之大麻中提供部分予被告施用，作為購買毒品之對價，並非無疑，尚難憑此認定有購入或轉售安非他命營利之意圖，附此說明。
（四）被告雖具狀辯稱：其於98年8月10日、8月15日係分別受溫偉光、呂良基之託，代為購買大麻，未憑此營利，98年9月7日係代為聯繫溫偉光與藥頭直接交易，所為至多僅能評價為幫助施用第二級毒品罪云云（見本院卷第24頁）。
證人溫偉光亦配合於原審證稱：記得有一次，其打電話給被告，被告帶一個朋友過來，這位朋友其不認識，其就與他們交易，這是其中一次，另一次其看到羅一翔上車，其就給他錢，他就給其毒品云云（見原審卷第74頁）。然被告所辯與其前於原審所稱：98年8月10日、9月7日都是和溫偉光一起去買，各自買各自的量，各自開車過去，買完後各自分散云云（見原審卷第54頁）；及所述：其拿毒品時，順便幫他們拿...，因為藥頭不認識他們，不喜歡跟不認識的人交易，因為其自己拿（毒品），所以就順便幫他們拿，...價錢都事先告知呂良基、溫偉光，他們同意，才幫他們拿，他們也知道這個價錢云云（見原審卷第95頁背面、96、97頁），及於本院準備程序所辯：8月10日電話聯絡那次，其沒有交付任何毒品予溫偉光，9月7日電話聯絡這次是代墊款項幫溫偉光購入大麻再交付云云（見本院卷第41頁），不無扞挌，已難遽信。且被告係自行墊付款項向「小寶」購入大麻後，再分別轉售呂良基牟利或原價轉讓溫偉光等情，業據被告供述甚詳，且據證人呂良基、溫偉光證述明確，均如前述。顯見被告係自行付款購得大麻後，再分別移轉毒品所有權予呂良基、溫偉光。又被告購入大麻之價格為每包10公克7000元，然轉售呂良基之價格為每包10公克7500元，已如前述，其有轉售營利之意圖甚明。是被告空言辯稱：其分別受託代購，或由藥頭出面直接與溫偉光交易，僅幫助施用，對於呂良基並未賺取差額營利云云，顯係卸責之詞，不足採信。
（五）至被告於檢察官聲請羈押原審法院訊問時雖供稱：9月7日電話聯絡那次，其墊款向「小寶」購得大麻，並持交溫偉光時，溫偉光曾撥交部分大麻供其帶回家施用云云（見原審聲羈卷第8頁），然此為證人溫偉光所否認（見原審卷第77頁背面），是難單以被告一己於偵查中所為供述，據以認定被告有向溫偉光取部分毒品施用之營利意圖，而為被告不利之認定，附此說明。
（六）另證人溫偉光於原審證稱：其與呂良基於98年8月15日之通訊監察錄音內容所言「讓被告賺五」的意思是讓被告賺
500元加油錢一節（見原審卷第77、78頁），雖有溫偉光、呂良基於98年8月15日20時21分之通訊監察錄音譯文在卷可按（見原審卷第84頁背面）。然依該通訊監察錄音譯文前後文觀之，溫偉光於電話中所稱「我給他賺五」一詞，係回答呂良基有關「最後那個你有給阿基賺1500嗎」之問題，是二人談話所指「最後那個」究指何次取毒事實？賺500元如何計算（外加或內含於7000元價金）？是否與本件起訴事實有關？均無從得知，自無從於缺乏其他佐證之情形下，率爾推論被告交付大麻予溫偉光時或購入大麻之初，即有轉售營利之意圖，併此敘明。
（七）綜上所述，本件事證已明，被告前述犯行均堪認定。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條規定於98年5月20日修正，依同條例第36條規定，應自公布後6個月即98年11月20日起開始施行（法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函釋意旨、臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。比較被告行為時及修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件販賣毒品部分，應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷，先予說明。
三、按販賣毒品罪，只需以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即已成立；被告意圖營利販入第二級毒品大麻後，即以高價出售予呂良基，核其所為，係犯98年
5月20日總統令修正公布前之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告意圖營利而販入毒品後，該首次賣出行為與販入行為，有接續犯之單純一罪關係，僅論以一罪。又被告先後二次原價轉讓第二級毒品大麻20公克、10公克大麻予溫偉光，核均係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪；依被告行為時行政院以93年1月7日院台法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓第二級毒品達淨重（指除去包裝後之毒品重量）10公克以上者，應依法加重其刑至二分之一；查被告先後二次轉讓第二級毒品之數量分別為20公克、10公克，此為被告所不爭，已如前述，應分別依法加重其刑。被告各次販賣、轉讓毒品前持有毒品之低度行為，皆為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論持有毒品罪。公訴意旨雖認被告如事實欄一（二）、（三）所示交付大麻予溫偉光之犯行涉犯販賣第二級毒品罪，然依現存卷證僅能認定被告以每包10公克7000元之價格購入大麻後，以原價轉讓予溫偉光之事實，尚難認定被告有向溫偉光賺取價差或從中取用部分大麻牟利之營利意圖或行為，業如前述，是無從遽以販賣第二級毒品罪相繩，惟此部分起訴之基本社會事實相同，爰變更起訴法條審判，附此說明。再按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。查被告於檢察官聲請羈押法院訊問時及原審分別供述其以每包10公克7000元之價格購入大麻後，以原價轉讓溫偉光之事實甚詳，如前所述（詳實體部分有關犯罪事實一（二）、（三）之理由說明），且經本院採為認定被告犯轉讓第二級毒品罪之基礎，顯於偵查及原審審理時曾經自白如犯罪事實一（二）、（三）所示二次轉讓第二級毒品予溫偉光之事實。至被告雖辯稱所為不成立販賣毒品罪，然此係被告對於自己行為之法律評價，無足影響法院之事實認定，依照前揭說明，被告於偵查及審理中均曾自白前述轉讓第二級毒品，所犯二罪均分別依同條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告對於犯罪事實一（一）之事實雖於檢察官聲請羈押原審法院訊問時，供認購入大麻之價格為每包10公克7000元，然同時辯稱其轉售呂良基之價格亦為7000元，且否認有轉售營利之意圖，又於警詢、檢察官偵訊時否認交付或販賣之事，並未於偵查中自白，無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，附此說明。被告所犯上開三罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審據以論科，固非無見，然查：⑴販賣毒品罪，只需以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即已成立；原判決於犯罪事實一（一）僅認定被告以每包10公克7500元之價格出售第二級毒品予呂良基之事實，惟漏未認定被告意圖轉售營利而以每包10公克7000元之低價販入第二級毒品，且疏於論罪時，詳予說明被告意圖營利而販入毒品後，該首次賣出行為與販入行為，有接續犯之單純一罪關係，僅論以一罪，容有未合。⑵依現存卷證，就原判決犯罪事實欄一（二）、（三）部分，僅能認定被告以每包10公克7000元購入毒品後，另以原價轉讓溫偉光之事實，業如前述是，原判決就此認被告有轉售營利之意圖及事實，復未具體認定被告基於轉售營利之意圖如何賺取價差營利，亦有未洽。
五、被告上訴意旨否認犯販賣或轉讓第二級毒品罪，雖不足取，然原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分，既有前揭可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告為貪圖不法利益，販賣第二級毒品，並自承基於私誼而二次原價轉讓第二級毒品予友人，對國民健康危害甚鉅，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪次數、犯罪所得及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之主刑。
六、查被告販賣如犯罪事實欄一（一）所示第二級毒品大麻1包予呂良基之販賣毒品所得7500元，如犯罪事實欄一（二）所示轉讓第二級毒品2包予溫偉光之轉讓毒品所得14000元，如犯罪事實欄一（三）所示於98年9月7日轉讓第二級毒品1包予溫偉光之轉讓毒品所得7000元，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別附隨於各罪主刑下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至扣案之行動電話手機壹支（手機序號：000000000000000，含門號0000000000號晶片卡壹張）為被告以其個人名義申辦，業據其陳明在卷（見偵查卷第52頁），且係供本件販賣第二級毒品犯罪聯絡所用之物，業如前述，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別附隨於各罪主刑下宣告沒收；且因已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，故不再諭知如全部或一部不能沒收時應追徵其價額，附此說明。（至其餘第三級毒品愷他命、磅秤、分裝袋等扣案物品，均與販賣或轉讓第二級毒品犯罪無關，不諭知沒收。）據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國100年4月7日
刑事第二十四庭審判長法官李錦樑
法官張惠立法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官郭家慧中華民國100年4月7日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。