裁判字號：最高法院111年台上字第4373號刑事判決
裁判日期：民國111年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決
111年度台上字第4373號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官呂建昌上訴人即被告詹立農上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年6月16日第二審判決（111年度原上訴字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第6688號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告（下稱被告）詹立農有如原判決事實欄所載之違反毒品危害防制條例犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項、刑法第25條第2項等規定遞減輕其刑後，改判仍論處被告犯販賣第二級毒品未遂罪刑（有期徒刑1年8月），並諭知沒收之判決。已詳敘其調查證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。並對被告所為何以非屬牙保禁藥，且符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定，均依卷內證據資料詳為指駁及說明。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，自不得任意指為違法。
三、被告上訴意旨略以：其為初犯，犯行輕微，本案容有情輕法重之情，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，亦未諭知緩刑，有判決不適用法則之違背法令等語。惟查：
㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客
觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，此屬法院得依職權自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。且是否適用刑法第59條酌減其刑，法院有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為適法之第三審上訴理由。原判決已於理由內說明對於被告販賣第二級毒品未遂犯行，分別依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項、刑法第25條第2項等規定遞減輕其刑後，不依刑法第59條酌減其刑之理由，尤無違法可言。
㈡又宣告緩刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自
不得以未宣告緩刑，即執為第三審上訴之理由。況緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之條件外，並須有以暫不執行刑罰為適當之情形，始足當之，而屬法院裁判時得依職權裁量之事項，是法院未為緩刑宣告，本無說明理由之必要。本件原判決已說明被告不予宣告緩刑之理由，更無違法可指。
㈢被告徒以上情漫指原判決違背法令，無非係就原判決科刑裁
量職權之適法行使，任憑己意，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
四、檢察官上訴意旨略以：㈠本案並非被告到案後揭發他人犯行，而是帶同喬裝購毒者之員警 陳政達 前往與 楊宗憲 完成毒品交易，被告既未持有毒品，何來毒品上游？自難認被告所為符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定。㈡被告媒介楊宗憲與員警交易甲基安非他命，係另犯藥事法第83條第4項之牙保禁藥未遂罪，且與販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。原判決疏未斟酌及此，自有不適用法則之違法。且被告既是在牙保禁藥，並非意在供出上手，益徵原判決依上開規定減輕其刑，其適用法則尚有不當等語。惟查：
㈠本件依原判決事實之認定，被告係基於販賣第二級毒品營利
之犯意，於民國110年3月12日中午12時57分之前某時，以其所持用之行動電話登入通訊軟體「BAND」群組，並以暱稱刊登販賣毒品隱喻訊息，經員警網路搜巡發現前揭販毒訊息後，即喬裝買家，以上開通訊軟體與被告接洽，談妥以含車資共計新臺幣（下同）4000元之價格購買甲基安非他命1公克，並約定在高雄市○○區○○路00號之○○汽車旅館201號車庫交易。被告依約定時間抵達旅館，與喬裝買家員警見面後要求先給付3000元，待其向上游取得甲基安非他命，再行交付並收取車資1000元，然為員警所拒，被告旋表示可直接帶同員警向上游調取甲基安非他命，待完成交易後再給付車資1000元。隨後，被告以通訊軟體「微信」與上手楊宗憲聯絡購買毒品事宜，並約定在高雄市○○區○○○路00巷交易，且與員警相約在同路段00號之○○百貨前會合，嗣員警依約在○○百貨門口與其會合後，被告即帶同員警前往○○○路00巷內，在該巷弄內等候之楊宗憲則以手勢向員警表示欲交易之甲基安非他命塞在巷內鐵桿環內，員警上前查看後，隨即表明身分，被告與楊宗憲當場為警查獲而未遂。原審復於理由內說明：被告帶警員陳政達佯裝之購毒者去向上手楊宗憲買毒，是為完成其先前與員警之販毒約定，以完足販毒行為，並非已中斷販毒意思而另起牙保毒品買賣之犯意，檢察官主張被告係牙保介紹購買禁藥，另涉藥事法第83條之牙保禁藥罪嫌，應有誤會等旨綦詳。稽之卷內資料，楊宗憲上開販賣第二級毒品予被告部分，業經第一審法院以110年度訴字第297、604號判決，認其係犯販賣第二級毒品未遂罪，判處有期徒刑3年10月確定，有楊宗憲前案紀錄表、上開判決附卷可憑。依彼等行為相互勾稽，可知員警並不認識楊宗憲，其自始係與被告接洽聯絡購毒，就購毒之種類、數量、金額、交易時地等節，亦是與被告達成協議，而被告已與員警約定以4000元價格交易，僅因當時手上尚無毒品，始另行與楊宗憲談妥以3000元購買甲基安非他命，用以交貨給員警，賺取價差利潤。
則員警購買毒品之對象顯然為被告，被告於本件毒品交易乃立於「出賣人」之角色，並非僅係居間介紹媒介「牙保」，所為自非牙保禁藥。原判決就此部分認事用法，尚無違誤。檢察官上訴意旨係就原判決已說明事項，持憑己見，重為事實及法律上之主張，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10
條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是若有偵（調）查犯罪職權之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供其毒品來源者，縱使該正犯或共犯同時與被告被查獲，則因被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵（調）查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵（調）查，進而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，並因而查獲，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。原判決已依上開認定之事實，載敘：雖被告供出上手並帶員警前往與毒品上手會面時，並不知該人有員警身分，然楊宗憲確實係因被告之供述而讓警方查獲以杜絕毒品之擴散，並且是被告帶警方親自查獲，自應從寬認定被告屬有供出上游而查獲，依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等旨綦詳。查本案因警察人員鎖定之毒品交易對象為被告而非楊宗憲，則楊宗憲嗣出現於案發現場，並非警察人員事先所得預見。若非因被告供述，員警尚無確切之證據，足以合理懷疑楊宗憲即為被告之毒品來源，是雖被告與楊宗憲同時被查獲，乃因被告供出毒品上手，始能因而查知關於本案毒品來源之事證，自應寬認被告所為符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定。檢察官上訴意旨係就原判決已說明論斷之事項，再事爭執，而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年11月9日
刑事第八庭審判長法官何菁莪
法官何信慶法官朱瑞娟法官劉興浪法官黃潔茹本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年11月16日