裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院102年上訴字第845號刑事判決
裁判日期：民國102年07月11日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第845號上訴人即被告 葉宸農 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第605號中華民國102年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第20198號、101年度偵字第2551號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之帳冊壹本、二聯複寫紙壹本，均沒收。
犯罪事實
一、丁○○與甲○○、乙○○（甲○○、乙○○均經原審各判處有期徒刑5月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日確定）共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由甲○○、乙○○共同出資，並由丁○○擔任負責人經營位於臺中市○里區○○路○段○○○○○號之「青虹理髮廳」，於民國（下同）100年9月1日下午，男客 洪智仁 至上開理髮廳消費，即由當時負責顧店之乙○○引導洪智仁及成年之按摩小姐 林文琴 至該理髮廳2樓，由林文琴用手撫摸、按摩洪智仁之陰莖，直至射精為止（即俗稱「半套」之性交易），其代價為2小時新臺幣（下同）1400元，而共同以此方式媒介、容留林文琴與洪智仁為猥褻行為。嗣於同日下午5時許，經警持搜索票在上址查獲，並扣得含洪智仁精液之衛生紙1張及甲○○、丁○○、乙○○所有供本案犯罪所用之帳冊1本、二聯複寫紙1本等物。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之審酌：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件卷附洪智仁、林文琴於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟公訴人、被告於原審及本院調查證據時，知有上情而未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述係警察依法定程序詢問而做成，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。
㈡證人洪智仁、林文琴於偵訊中之證詞，均屬被告以外之人於
審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不得做為證據。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。上開陳述均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。
㈢按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均屬警員職務上製作之紀錄文書，揆諸前揭法條意旨，自得做為證據。
㈣本件證據中現場照片、扣案之衛生紙屬物證，帳冊則屬書證
，均無違法取得或其他不得做為證據之事由，自得做為證據。
㈤按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是法務部調查局經本院囑託就扣案衛生紙所為鑑定，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。
㈥本件所引其餘證據，公訴人、被告均不爭執證據能力，亦無
違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力，應予敘明。
二、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）丁○○固坦承擔任前開理髮廳由甲○○、乙○○出資，且由伊登記並擔任負責人之事實不諱，然矢口否認有何容留、媒介女子從事性交易之犯行。辯稱：其僅掛名擔任「青虹理髮廳」之負責人，未參與經營該理髮廳，本案與其無關云云。惟查：
㈠同案被告即證人乙○○及甲○○於本院均具結證稱：其二人
為「青虹理髮廳」之出資人，被告丁○○為負責人，裡面有些安排都要問被告丁○○，像是大的安排都要問被告丁○○，其間經向被告丁○○表示要換負責人，但被告丁○○不願意，因為應酬或去做公關可以向公司報帳等語（見本院卷第40頁至第43頁），另證人甲○○於偵訊中亦供稱：該理髮廳實際上之負責人為被告丁○○等語（見偵卷第60頁）。依上開證人乙○○及甲○○證稱：店內大的事情都由被告丁○○安排等語，參以證人林文琴於原審審理中證稱：被告丁○○與乙○○及甲○○都是「青虹理髮廳」的老闆等語（見原審卷第51頁背面），且「青虹理髮廳」登記負責人確實為被告丁○○，有商業登記抄本在卷可稽（見偵卷第38頁），足見「青虹理髮廳」確係由被告乙○○及甲○○出資，被告丁○○擔任負責人而共同經營至明。被告丁○○辯稱：其僅掛名擔任負責人，並未參與經營云云，顯係卸責之詞，況被告丁○○於偵訊中即供承：證人林文琴係透過乙○○之親戚介紹進入「青虹理髮廳」等語，業如前述，而證人林文琴確實係透過他人介紹方進入該理髮廳工作，亦據證人林文琴於原審審理中證述明確（見原審卷第48頁），果被告丁○○對「青虹理髮廳」之事務均不曾參與，應無可能連店內小姐係如何應徵均能知悉，益徵被告丁○○辯稱其並未參與店內事務云云，不足採信。
㈡證人洪智仁於警詢、偵訊及原審審理中證稱：其於100年9月
1日至「青虹理髮廳」消費，是乙○○帶其至2樓，由證人林文琴服務，其去時證人林文琴就在樓下，所以其就點證人林文琴，本次消費是小姐先幫其按摩，然後做半套，也就是用手按摩其生殖器至射精為止，其在樓下有跟乙○○說要（消費）2小時，這樣就包含半套，乙○○及證人林文琴都沒有跟其談到服務之方式及內容，證人林文琴就直接按摩並做半套。其按摩時沒有穿衣服，但警察來搜索時其衣服、長褲、內褲都穿好了，警察對其搜身並要求其將身上的東西都拿出來，外褲的口袋內就有扣案的衛生紙，因為當時做完半套服務，其自己用衛生紙擦拭精液，後來聽到要臨檢，其就趕快把衛生紙放在口袋，其當日沒有付錢，其怕被警察抓，故不敢將衛生紙丟在垃圾桶等語（分見偵卷第20頁至第21頁背面、第79頁背面至第80頁背面、原審卷第44頁至第47頁、第52頁）。且本件經警方至「青虹理髮廳」搜索，扣得衛生紙1張，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片在卷可稽（見偵卷第26頁至第29頁、第44頁至第45頁），該衛生紙經法務部調查局鑑定結果，確實含有精液，且該衛生紙上採得之DNA與證人洪智仁之DNA型別均相符，有法務部調查局DNA鑑識實驗室101年12月25日調科肆字第00000000000號鑑定書附卷可按（見原審卷第89頁至第91頁），核與證人洪智仁所述相符。證人林文琴雖於警詢、偵訊及原審審理中證稱：其確實有為證人洪智仁按摩，但並無做半套性交易云云（分見偵卷第18頁至第19頁背面、第79頁背面至第80頁背面、原審卷第48頁至第51頁）、另被告雖亦辯稱：「青虹理髮廳」並未從事性交易云云。然此與證人洪智仁之證述不符，衡以證人洪智仁自陳與被告丁○○及同案被告乙○○、甲○○以及證人林文琴均無仇恨等語（見原審卷第44頁背面），應無刻意設詞誣陷被告丁○○之必要。且現場確實扣得含有證人洪智仁精液之衛生紙，衡諸常情，證人洪智仁應不可能在公眾得出入之理髮廳自行打手槍射精，或攜帶擦拭精液之衛生紙前往該處，若被告洪智仁未在「青虹理髮廳」接受半套性服務，該衛生紙及精液從何而來？㈢本件證人洪智仁明確證稱乙○○及證人林文琴均未詢問其服
務之內容，證人林文琴就直接按摩做半套服務等語（見原審卷第44頁背面至第45頁）。足見半套性交服務為該理髮廳固有之服務項目，並非個別小姐私下之行為，故無需先行詢問確認。本件係由被告丁○○擔任負責人，並由同案被告乙○○、甲○○共同出資共同經營，且與小姐就所得金額64拆帳，就店內固定從事性交易等情，自難諉為不知。是被告丁○○及同案被告乙○○、甲○○就本件媒介、容留證人林文琴與證人洪智仁為猥褻行為以營利之犯行，有犯意之聯絡，為共同正犯，已足認定。
㈣被告於本院雖另辯稱：「洪智仁到本店去消費時，自己說已
經在100年9月1日查獲本案前就有去過青虹理髮廳做過按摩半套，服務兩小時是1400元，他都知道這個價錢，證人（指洪智仁）在9月1日消費，為何一般人都知道，市面上都要超過1400元，這是有行情的，為何他已經消費過，為何卻帶1200元去消費，難道不是存心跟警察串通，已經有準備嗎？警察叫他掏出的現金只有1000元1張，100元的2張，且那天證人那天並沒有付錢，跟警察串通，警察可以得到績效，證人可以白消費一次，另外警察是否給他好處？」、「全部都是證人跟警察單位串通，對我有利的證據都消失掉了。可以還原事情的錄影帶已經消磁了，洪智仁說他去的時候，警察說他已經穿好了，衛生紙在口袋，其實不是，警察去時他只穿內褲躺在床上，長褲是掛在牆上，這說詞都不一樣。去搜索的時候有錄影，現在講求錄影的證據。警察說他穿內褲躺在那邊，但洪智仁卻說看到警察來趕快把衣褲穿好，然後把衛生紙放在口袋。按照警察說法，洪智仁不可能可以把衛生紙放在口袋，表示他一定早就把衛生紙藏在口袋裡，要來栽贓的。」等語（見本院卷第43頁、第45頁），惟果證人洪智仁早已與警察串通，警察並無必要令證人洪智仁出示現金，又本件蒐證錄影帶，雖已因硬碟容量不足，遭覆蓋刪除，有臺中市政府警察局霧峰分局101年10月9日中市0000000000000000號函及附件在卷可稽（見原審卷第68頁至第71頁），但扣案衛生紙究係放在口袋或係棄置於現場，均可證明證人洪智仁確有在店內射精，況本件警方進入之際，並非洪智仁正接受林文琴性交服務之際，蒐證錄影帶有無，與本件被告犯行之認定，並無影響，從被告上開所辯，尚非可採，附此敘明。
㈤綜上所述，本件事證已至臻明確，應予依法論科。
三、按刑法第231條第1項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「容留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名（參照最高法院100年度臺上字第2478號判決）。本案被告丁○○及同案被告乙○○、甲○○在上址經營「青虹理髮廳」，由被告乙○○引導成年男客洪智仁至該址二樓房間，並媒介及容留店內之成年應召小姐林文琴在該室從事「半套」猥褻行為，被告丁○○及同案被告乙○○、甲○○藉與小姐拆帳賺取報酬，則被告丁○○顯已具營利之目的而圖使女子與他人為猥褻行為。是核被告3人所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。被告丁○○媒介後容留成年女子與男客為猥褻之行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名。起訴書證據並所犯法條欄雖僅記載被告丁○○犯圖利媒介猥褻罪，然犯罪事實欄已明確記載被告丁○○另有容留之行為，故容留部分亦在起訴範圍內，且經原審告知被告丁○○此部分罪名（見原審卷第103頁背面），本院自得併予審究。
被告丁○○與同案被告乙○○、甲○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審認被告丁○○罪證明，予以論罪科刑固非無見，惟查：本件被告丁○○並未出資，業據乙○○、甲○○於本院證述明確，原審認定被告丁○○與乙○○、甲○○共同出資，即有未洽，被告丁○○上訴否認犯行，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決關於被告丁○○部分既有上開可議之處，自應由本院將原審判決此部分予以撤銷改判，爰審酌被告不思以正途賺取金錢，竟合夥經營上開理髮廳，以媒介、容留女子與他人為猥褻行為之方式牟取不法利益，敗壞社會風氣及善良風俗，暨其並未出資，犯後否認犯行，未見悔意，於量刑上難為有利之考量，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，扣案之帳冊1本、二聯複寫紙1本是店內購買，均係記載店內收支，業經同案被告甲○○於警詢及原審審理中陳述明確（分見偵卷第13頁背面至第14頁、原審卷第104頁背面至第105頁），則上開帳冊1本、二聯複寫紙1本係被告丁○○與同案被告乙○○、甲○○所有供本案犯罪所用，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。另扣案之衛生紙1張係證人洪智仁所有，且僅具證據之性質，無庸諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年7月11日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官劉榮服法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國102年7月11日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。