臺灣宜蘭地方法院刑事判決
114年度訴字第169號
公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被告郭學府
義務辯護人廖婕汝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7171號），本院判決如下：
主 文
郭學府犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案之內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包叄拾包併同無法完全析離之包裝袋叄拾個、手機壹支均沒收。
犯罪事實
一、郭學府明知內含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國113年9月30日1時18分許，以其所使用之手機，在社群軟體「X」以暱稱「MiracleiceMiracleice」之名義，刊登：「宜蘭音樂課：缺裝備可以私訊」之訊息，暗示欲向不特定買家兜售毒品之意，適為員警執行網路巡邏時發現，喬裝為買家與郭學府聯繫，並以通訊軟體微信向郭學府詢問購毒事宜，復達成以新臺幣（下同）7,500元之價格交易內含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包30包及約定交易地點。嗣郭學府於113年10月1日21時10分許，在宜蘭縣○○鄉○○路000號旁與喬裝買家之員警見面，先向喬裝買家之員警收取7,500元後，在其交付含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包30包之際，員警當場表明身分將其逮捕而未遂，並扣得內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包30包、手機1支。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告郭學府及辯護人對各該證據能力均不爭執(見本院卷第45頁)，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
(二)本案所引用之非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，並有桃園市政府警察局龜山分局偵查報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、社群軟體「X」頁面截圖、通訊軟體對話記錄截圖、現場及扣案物照片各1份在卷可稽，上開事實首堪認定。
(二)毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪，固以行為人主觀上具有營利意圖為要件，惟此乃該罪之主觀構成要件，與行為人實際上是否獲利係屬二事，祇要行為人欲藉由毒品交付而獲取財物、財產上利益（例如賺取價差、量差等等），或藉此換取其他間接利益（例如開拓或增加販賣毒品之客源或機會、免除債務、取得借款機會、得以較低廉之代價購買毒品等等），即出於謀求利益之目的，均足認行為人有營利之意圖，不問其是否確有獲利，亦不以自己獲利為限。是以縱令行為人實際上因故不得不以原價或低於原價出售而未能獲利，亦然（最高法院112年度台上字第3148號、113年度台上字第2201號判決意旨參照）。被告於本院審理時供稱：那時車禍腳斷掉，身上沒錢，就把剩下的以原價(即每包250元)賣掉，原本是要賣300元，警察說想要全買，可否算便宜一點，我就想說按原價賣等語（見本院卷第74頁），且依被告與員警之對話紀錄，可知被告於員警詢問價格時，原先回覆「300」，復於員警詢問「買30有沒有優惠」時回覆「1：250」，有通訊軟體對話紀錄截圖1份在卷可查(見偵卷第29【背面】-30頁)，可見被告供稱其欲出售咖啡包而賺取差價，應屬可信。揆諸前揭說明，不論被告是否實際獲有價差利潤，均無解其係基於謀求個人利益之意思，為本案販賣含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包之行為，是被告主觀上有營利意圖，亦可認定。
(三)綜上，足認被告任意性之自白與事實相符，可以採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告就販賣4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告已著手實施販賣第三級毒品犯行，然因喬裝買家之員警自始即不具購買之真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級毒品犯行屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(三)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中均自白本案犯行，業如前述，應依上開規定減輕其刑，並依法遞減其刑。
(四)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判決意旨可資參照）。經查，被告明知毒品使用後容易成癮，倘濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，且販賣毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，染毒更能令人捨身敗家，且絕對為法之所嚴禁，詎仍甘冒重典，為販賣第三級毒品咖啡包之犯行，而其所犯適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑後，由該罪宣告法定最低度刑觀之，復衡酌被告販賣之目的、動機、手段、情節、數量等，客觀上尚無有任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯然可憫，即核無情輕法重之顯可憫恕情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護人為被告主張依刑法第59條減輕其刑，自難憑採。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有公共危險、違反洗錢防制法、違反毒品危害防制條例等前案紀錄，有法院前案紀錄表1份在卷可稽，素行非佳，被告為智識成熟之人，應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，然竟無視於此，為圖一己私利而利用社群軟體販賣內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包予他人，助長毒品氾濫，所為實應非難；且被告曾因販賣第三級毒品罪經判決確定並入監執行，猶仍未知所警惕；復審酌被告之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之種類及數量；兼衡被告於本院審理時自 陳高中 肄業之智識程度、工作為怪手司機之生活經濟狀況（見本院卷第75頁）及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。扣案之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包30包，均係供被告販賣而持有，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（見偵卷第53頁）在卷可稽，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
(二)查本件被告係持扣案之手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000）聯繫交易毒品事項之情，業據被告供承在卷（見本院卷第74頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張鳳清提起公訴；檢察官林愷橙到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官許乃文
法 官李蕙伶
法 官劉芝毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十
日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿
逕送上級法院」。
書記官蘇信帆
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。