沙鹿簡易庭110年度沙簡字第176號民事判決

臺灣臺中地方法院民事判決

　　　　　　110年度沙簡字第176號

原告 王正思

被告 楊長信

訴訟代理人 楊文壽

被告陳 王美麗 即被告 陳專育 之遺產管理人

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年9月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

被告楊長信應塗銷如附表所示之不動產，於民國82年11月2日登記、收件字號為臺中市清水地政事務所清字第027646號、設定擔保債權金額新臺幣120萬元之抵押權。

被告 陳王美麗 即被告陳專育之遺產管理人應塗銷如附表所示之不動產，於民國83年4月19日登記、收件字號為臺中市清水地政事務所清字第008782號、設定擔保債權金額新臺幣130萬元之抵押權。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：被告陳王美麗即被告陳專育之遺產管理人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告主張：原告為坐落於臺中市○○區○○段0000○0000○0000○0000○0000地號土地（下稱系爭土地）之所有人，所有權權利範圍均為9分之1，因前向被告楊長信借款新臺幣（下同）87萬元，約定清償期為民國83年4月26日，並提供系爭土地設定120萬元抵押權（下稱系爭第一順序抵押權）於被告楊長信為擔保，嗣原告已於83年9月至11月間支付利息52,200元，並於83年12月至85年4月間分期返還87萬元；另原告登記第二順序抵押權於被告陳專育，約定擔保130萬元之債權，然嗣後原告與陳專育未達成借貸合意，陳專育亦未交付借款，該抵押權擔保之主債權自始不存在，倘系爭第一順序抵押權、第二順序抵押權於存續期間仍有擔保債權存在，惟均已罹逾時效。並聲明：（一）被告楊長信應塗銷如附表所示之不動產，於82年11月2日登記、收件字號為臺中市清水地政事務所清字第027646號、設定擔保債權金額120萬元之抵押權。（二）被告陳王美麗即被告陳專育之遺產管理人應塗銷如附表所示之不動產，於83年4月19日登記、收件字號為臺中市清水地政事務所清字第008782號、設定擔保債權金額130萬元之抵押權。（三）訴訟費用由被告負擔。

二、被告抗辯：

（一）被告楊長信部分：原告並未清償完畢，尚積欠債務。請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

（二）被告陳王美麗即被告陳專育之遺產管理人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。　

三、本院之判斷：

（一）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。又民法第880條所定之5年期間，係除斥期間，而非消滅時效，消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。又按已登記之不動產，無消滅時效之適用，最高法院亦著有70年臺上字第311號判例意旨足資參照。又債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效，應自債權成立時起算，最高法院28年上字第1760號判例可資參。

（二）被告楊長信之第一順序抵押權，其存續期間為82年10月26日至83年4月26日，擔保債權總金額為1,200,000元、清償日期為83年4月26日；訴外人陳專育之第二順位抵押權其存續期間為83年4月21日至84年4月20日，擔保債權總金額為1,300,000元、清償日期為依照各個契約約定，此有系爭土地登記第一類謄本在卷可稽。則被告楊長信之第一順序抵押權自清償期83年4月26日次日起算請求權時效，至98年4月25日間止，已罹於15年消滅時效，且楊長信復未於消滅時效完成後之5年間實行抵押權，揆諸前揭規定，系爭抵押權於5年除斥期間經過即103年4月25日應已消滅。而訴外人陳專育之第二順位抵押權，並未載明清償日期，本院認為抵押權從屬性原則，系爭抵押權所擔保之債權至遲於抵押權設定登記日已成立，則系爭抵押權所擔保之債權請求權自債權成立時即登記日期83年4月19日起算，至98年4月18日止，已罹於15年消滅時效，且陳專育復未於消滅時效完成後之5年間實行抵押權，揆諸前揭規定，系爭抵押權於5年除斥期間經過即103年4月18日應已消滅。

四、綜上，系爭抵押權因請求權消滅時效完成後5年間未實行，已逾除斥期間而消滅，但系爭抵押權之登記仍繼續存在，已對於原告就系爭土地所有權造成妨害，從而，原告依民法第767條規定，請求被告楊長信、陳王美麗即被告陳專育之遺產管理人對原告所有如主文第一項、第二項所載之抵押權設定登記，應予塗銷，尚屬有據，應予准許。

五、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權宣告假執行。惟命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判決確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，自不予依職權宣告假執行。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　110　年　　9　　月　　22　　日

臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭

法官劉國賓

正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110　年　　9　　月　　22　　日

書記官許宏谷

附表：