裁判字號：最高法院97年台上字第2511號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二五一一號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第二四四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一三五一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）按被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。上訴人於原審已經明確指出證人 蘇信豪 、 黃燦明 之陳述不實部分，原審仍據以為不利上訴人之證據，既違背法律，又與事實不符。（二）扣案子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，以發射子彈實際動能大於二十焦耳為認定具殺傷力之基準，而扣案槍枝經送鑑定後，並無可認具有殺傷力之動能焦耳數據，足見扣案槍、彈並無殺傷力云云。
惟查原判決依憑上訴人甲○○之部分自白、證人 蔡家豪 、 游燕商 、黃燦明、 王文雄 、 胡斌 、蘇信豪之證言，扣押物品目錄表一紙、查獲照片七張、內政部警政署刑事警察局民國九十六年五月十七日刑鑑字第0960071135號槍彈鑑定書一份暨所附槍彈相片十張、彰化縣警察局北斗分局九十六年九月三日北警分偵字第0960014746號函、A7-8500號自小客車行車執照影本等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決（累犯，處有期徒刑三年四月），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由，對於上訴人辯稱：該車曾借給友人蘇信豪使用，上開扣案槍、彈為蘇信豪放置於該車內，非伊所放置云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）上訴人及原審辯護人於原審審理時表示就證人黃燦明於偵查時之審判外陳述同意有證據能力，於原審九十七年一月十四日審判期日經審判長質以對證人蘇信豪、黃燦明之證詞有何意見時，上訴人及原審辯護人均陳稱沒有意見（見原審卷第三二、三三、
五四、五五頁）。原判決於理由內說明上訴人及辯護人對於證人蘇信豪、黃燦明偵查筆錄之證據能力均未爭執，審酌該等筆錄作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定有證據能力等語，並採為上訴人論罪之依據，自無上訴意旨所稱採證違法之情形。（二）扣案上訴人所持有之手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：一、送鑑手槍一枝（含彈匣一個），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈之使用，研判具殺傷力；二、送鑑定之子彈中，經試射土造子彈及制式子彈各一顆後，認土造子彈二顆（直徑8.8±0.55mm）金屬彈頭及制式子彈一顆（直徑9.0mm），均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十六年五月十七日刑鑑字第0960071135號槍彈鑑定書一份暨所附槍彈相片十張在卷可稽（見偵查卷第二三至二六頁），原判決於理由內說明上開槍、彈對人體顯具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品。原判決所為論述，核與卷證資料相符，上訴意旨猶稱該批槍、彈不具殺傷力云云，自非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，均係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年六月十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十八日
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