裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第648號刑事判決
裁判日期：民國97年11月03日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第648號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃呈祿 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度審易字第
754號中華民國97年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第8484號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於攜帶兇器竊盜罪共肆罪部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯攜帶兇器竊盜罪，共肆罪，各處有期徒刑伍月，扣案之棘輪扳手壹支沒收。
其他上訴駁回（攜帶兇器竊盜未遂罪部分）。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處有期徒刑肆月，扣案之棘輪扳手壹支沒收，應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之棘輪扳手壹支沒收。
事實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國97年2月26日某時許，駕駛其母親所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，至高雄市○○區○○街○號前，持其所有、客觀上足供為兇器使用之棘輪扳手1支，於相隔約1小時之時間，分別自某2名不詳身分之人所有之2輛汽車上，各竊取汽車觸媒轉化器1具（共2具），得手後，又於同日某時許，駕駛其母親所有之前開自用小客車至高雄市○○區○○路○○號前，持前揭棘輪扳手，於相隔約1小時之時間，分別自某2名不詳身分之人所有之2輛汽車上，各竊取汽車觸媒轉化器1具（共2具）得手，並將該日竊得之4具汽車觸媒轉化器均放置在其母親所有之上開自用小客車內。之後於97年2月28日凌晨1時8分許，其又基於意圖為自己不法所有之犯意，駕駛其母親所有之前開自用小客車，至高雄市○○區○○○路○○號前，持前開棘輪扳手，下手竊取甲○○停放在該處之車牌號碼0000-00號自用小貨車上之汽車觸媒轉化器，然於尚未將該汽車觸媒轉化器自車輛上拆下之際，即為甲○○發覺而未遂，乙○○見狀乃棄車逃逸，嗣甲○○報警前來處理，在場扣得上開棘輪扳手，及在車牌號碼00-0000號自用小客車內扣獲前開汽車觸媒轉化器4具，乙○○並在有偵查權機關之人員查知其犯行前自行向警方供出上開犯行，且進而接受審判，警方因而循線查悉上情。
二、案經被害人甲○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件具傳聞性質之相關書面資料及證人甲○○於警詢及偵查中之陳述，公訴人、被告及其辯護人業於本院準備程序時均表明沒有爭執，且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵之情事，且與本件待證事項間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據尚屬適當，自得作為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○於本院審理時坦承於上開時地，在不詳車號之車上將觸媒轉化器共4具拆下得手後放在其駕駛之自小客車上等情不諱，惟辯稱：我是從沒有懸掛車牌之車上，以扳手拆解所得，4件各間隔1小時等語。
二、經查：
（一）前揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審審理中坦承不諱（見原審卷第15頁），核與告訴人甲○○於警詢、偵訊中所陳情節相符（見警詢卷第10頁至第12頁、偵查卷第6頁、第7頁），並有蒐證相片在卷可稽（見警詢卷第22頁至第29頁），及棘輪扳手1支、汽車觸媒轉化器4具扣案可資佐證。
（二）扣案之觸媒轉化器4支，既為被告從4輛汽車上所拆解下來，不論該4部汽車停放之位置如何？先後4次取得之時間相隔多久？卷內並無資料足以證明該4輛車之車主為同
1人，故在95年7月1日之後已刪除連續犯之規定，而被害人又非同1人，並本案之情形無接續犯之適用甚明。又被告拆解觸媒轉化器時，該4輛車是否有懸掛車牌，對被告所成立之罪名是否有所影響？依常理，在高雄市鼓山區美術館一帶，似不可能有報廢之車輛停放在路旁，高雄市政府環保局對於路邊停放報廢之汽車早已加以處理，如有，亦僅有少數一、二輛，豈可能4輛均為遭棄置之車子停放在美術館一帶？何況，竊取汽車後棄置於路旁，之後再將該車竊取，仍應成立竊盜罪，故縱然如被告所述，其所竊取之觸媒轉化器，汽車均未懸掛車牌，然仍無法依此認定該車已為所有人所棄置不理，而成立刑法第337條之侵占遺失物罪。
（三）綜上所述，足見被告於原審之自白顯與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告前開竊盜犯行，均堪認定。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照）。被告乙○○持以為上開竊盜犯行之棘輪扳手，係為質地堅硬之金屬材質，有蒐證相片可按（見警卷第22頁），且既足用以拆卸汽車觸媒轉化器，顯見其有相當長度而便於施力，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，要屬兇器無訛。是核被告乙○○竊取扣案4具汽車觸媒轉化器之所為，均係犯刑法第321條第
1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；其行竊告訴人汽車觸媒轉化器未遂之所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告所犯上開5罪間，犯罪時間不同、侵害法益有別，自應分論併罰。被告所犯之4次攜帶兇器竊盜既遂犯行，均係在有偵查權機關之人員查知其犯行前自行向警方供出上開犯行，且進而接受審判，合乎刑法第62條自首之規定，均依該條前段規定，減輕其刑。又被告已著手行竊告訴人甲○○之汽車觸媒轉化器，然未生竊得該汽車觸媒轉化器之結果，此部分犯行為未遂犯，爰依刑法第25條第
2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。至公訴意旨雖依被告之犯罪地點，而認被告竊取上開觸媒轉化器4具得手，及竊取告訴人汽車觸媒轉化器未遂之犯行，係犯3起竊盜犯行，然依被告於原審審理中所述，扣案之4具汽車觸媒轉化器，其係由4部不同之汽車上所竊得，且各犯行間相隔約為1小時（見原審卷第16頁），是被告竊取扣案之4具汽車觸媒轉化器，顯為4起不同之竊盜犯行，再加計其行竊告訴人汽車觸媒轉化器未遂之犯行，本件其應係犯5起竊盜犯行，是公訴意旨於此容有誤認，附此敘明。
四、原判決就被告乙○○所犯4次攜帶兇器既遂罪部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：被告所犯之4次攜帶兇器竊盜既遂犯行，均係在有偵查權機關之人員查知其犯行前自行向警方供出上開犯行，且進而接受審判，合乎刑法第62條自首之規定，均依該條前段規定，減輕其刑，原審卻未依自首之規定減輕其刑，尚有未恰。被告上訴意旨，以量刑過重及應成立刑法第337條之侵占遺失物罪為由，指摘原判決該部分不當，雖無理由，然原判決關於該部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告4次攜帶兇器既遂罪及定應執行刑部分均予以撤銷改判。
爰審酌被告為貪圖不法利益，竟多次以前開方式竊取他人之汽車觸媒轉化器，所為實無足取，然念其犯後坦承犯行，態度良好，復參以其所竊得上開物品之價值、先前未曾因竊盜案件而經論罪科刑等一切情狀，分別量處有期徒刑5月；扣案之棘輪扳手1支，係被告所有、供本件犯罪所用之物，業據其供陳在卷，爰依刑法第38條第1項第2款，併予宣告沒收。至原判決就被告所犯攜帶兇器竊盜未遂罪部分，以被告罪證明確，因予適用刑法第321條第2項、第1項第3款、第25條第2項、第38條第1項第2款之規定，並參酌被告犯後坦承犯行，態度良好，復參以其所竊得上開物品之價值、先前未曾因竊盜案件而經論罪科刑等一切情狀，量處有期徒刑4月，且敘明扣案之棘輪扳手1支，係被告所有、供本件犯罪所用之物，業據其供陳在卷，爰依刑法第38條第1項第
2款，併予宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當，被告上訴意旨，以量刑過重為由，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回，並與上開撤銷改判部分定應執行刑為有期徒刑1年2月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第368條，刑法第321條第1項第3款、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國97年11月3日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年11月3日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥3人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。