裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2448號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2448號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4742、4747號），本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案如附表壹所示之毒品安非他命沒收銷燬之；如附表貳所示之殘渣袋沒收銷燬之；如附表叁所示之物沒收之。又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月；扣案如附表肆所示之毒品海洛因與安非他命沒收銷燬之；如附表伍所示之物沒收之。應執行有期徒刑拾壹月；扣案如附表壹、貳、肆所示之毒品海洛因與安非他命及殘渣袋均沒收銷燬之；如附表叁、伍所示之物均沒收之。
事實
一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以87年度訴字764號判決判處應執行有期徒刑二年確定，於民國90年2月9日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，而於90年3月11日因保護管束期滿執行完畢（於犯行㈠部份構成累犯）；另因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認定有繼續施用毒品傾向，而經臺灣臺北地方法院以94年度毒聲字第29號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年9月27日強制戒治執行完畢，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於94年10月11日以94年度戒毒偵字第145號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，於強制戒治出所後五年內，㈠復基於同時施用第一、二級毒品之概括犯意，於95年2月間某日起至95年6月間某日止，分別在臺北縣汐止市○○○路○○巷○號13樓、臺北縣三重市○○路○○號9樓之1之住處內，多次將安非他命及海洛因捲入香菸內同時施用，經警於95年7月5日20時許，在臺北縣汐止市○○路○○○巷○號「中國川菜館」查獲，並帶同警方至臺北縣三重市○○路○○號9樓之1住處起出安非他命二包（驗餘淨重2.06公克）、海洛因殘渣袋一個、分裝袋二十個、分裝杓管五支、吸食器一組；㈡另又基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於95年7月6日某時許，在臺北縣三重市○○路○○號9樓之1之住處內，將安非他命及海洛因捲入香菸內同時施用一次，經警於95年7月7日凌晨
4時許，在臺北縣三重市○○街○○○號前為警查獲，並扣得海洛因二包（合計淨重2.81公克）、安非他命三包（合計淨重25.2公克）及注射針筒一支。
二、案經臺北市政府警察局及臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱。再被告為警方於事實欄所載時地查獲後，採尿送驗結果，其尿液係呈安非他命與鴉片類陽性反應（按施用海洛因經水解後呈鴉片類陽性反應）等情，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷可稽（見95年度毒偵字第4747號偵查卷第33頁、95年度毒偵字第4742號偵查卷第43頁）。
此外，復有如附表壹至伍之毒品及物品，扣案足資佐證。而上開扣案之粉末及晶體確係海洛因及安非他命，淨重亦如上述等情，亦有臺北市政府警察局鑑驗通知書、法務部調查局所出具之鑑定通知書、扣押物品清單等各一紙（見本院卷）及毒品初步鑑驗報告單二紙（見95年度毒偵字第4747號偵查卷第20頁、95年度毒偵字第4742號偵查卷第28頁）在卷可查。參以被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以87年度訴字764號判決判處應執行有期徒刑二年確定，於90年2月9日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，而於90年3月11日因保護管束期滿執行完畢（於犯行㈠部份構成累犯）；另因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認定有繼續施用毒品傾向，而經臺灣臺北地方法院以94年度毒聲字第29號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年9月27日強制戒治執行完畢，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於94年10月11日以94年度戒毒偵字第145號為不起訴處分確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷足參。事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：
二、一：犯行㈠部分㈠刑法第2條：
查被告行為後，刑法第2條第1項於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。
㈡刑法第55條想像競合犯之規定：
就想像競合犯部分，刑法第55條修正前原係規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；而被告行為後該條修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即被告行為後，有關想像競合犯之規定，仍保留，但在科刑上有所限制；且修正後之規定僅係法理之明文化，非屬法律之變更，則被告1行為觸犯施用第一級毒品與第二級毒品2罪名，自應逕行適用修正後刑法第55條之規定，無比較適用之問題。
㈢修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數
行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。
㈣刑法第47條累犯之規定：
被告行為後，刑法第47條、第49條亦於前開時日修正公布施行；修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。而新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第2條第
1項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定。
㈤第51條第5款：
被告行為後，修正刑法第51條亦於95年7月1日起施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項本文從舊原則之規定，仍應依修正前刑法定其應執行之刑。
㈥修正後刑法第38條規定規定，雖已將「左列」改為「下列」
，「犯人」改成「犯罪行為人」，並將因犯罪「所生」物沒收之法理明文化，然因沒收屬於從刑，依照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第一點第（五）小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。
㈦綜合上述各條文修正前、後之比較，並依諸「新舊刑法關於
刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參照最高法院24年上字第4634號判例要旨）及修正後刑法第
2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，爰依整體比較結果，適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
二、二：被告犯行㈡行為時係在95年7月1日之後，刑法及其施行法業已修正施行，故並無新舊法律變更之比較適用問題。
三、查海洛因分與安非他命別係屬於毒品危害防制條例第2條第
2項第1款與第2款所列之第一級、第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與第2項之施用第二級毒品罪。又被告施用海洛因與安非他命前後非法持有海洛因與安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，應僅論以施用之高度行為。
三、一：被告犯行㈠部分被告所犯之上開毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與第2項之施用第二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，則被告一行為施用第一級毒品與施用第二級毒品，應依修正後刑法第55條之規定，從一重之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。被告先後多次施用海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，所犯罪名係屬同一，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯之一罪，並依修正前刑法第56條之規定，加重其刑。查被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以87年度訴字764號判決判處應執行有期徒刑二年確定，於90年2月9日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，而於90年3月11日因保護管束期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可稽，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。
三、二：被告犯行㈡部分被告所犯之上開毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與第2項之施用第二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，則被告一行為施用第一級毒品與施用第二級毒品，應依刑法第55條之規定，從一重之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。
三、三：科刑之審酌爰審酌被告素行不佳，有事實欄所載之前科，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表一件可稽，其再度違反禁令，非法施用足以導致精神障礙及生命危險之毒品，危害身心甚鉅，且施用毒品後可能做出對於他人或社會有危害之衝動行為，惟被告犯罪後坦承犯行，態度甚佳，尚有悔意等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
四、扣案如附表壹、肆所示之毒品海洛因及安非他命應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，就上開毒品應宣告沒收銷燬之。扣案如附表貳之毒品海洛因殘渣袋一個，因上開毒品與殘渣袋有不可析離之關係，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，就上開物品應宣告沒收銷燬之。另扣案如附表叁、伍所示之物，係屬被告所有供其施用毒品所用之物，業經被告供述明確（見本院卷95年12月22日簡式審判筆錄），上開物品應分別依修正前及修正後刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，宣告沒收之。
五、末按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。查本件被告所犯上開施用毒品之罪，非最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且被告於本院95年12月22日審判程序進行中，復就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，被告及公訴人對於本件改依簡式審判程序審理亦均表示無意見，本院即依前揭刑事訴訟法規定，裁定本件進行簡式審判程序，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第2條第1項前段、修正前第56條、修正前第47條、修正前第51條第5款、修正前及修正後第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第十九庭法官許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官金和國中華民國95年12月29日附錄：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表壹：
┌───┬──────┬──────┬───────┐│編號│名稱│單位│重量│├───┼──────┼──────┼───────┤│1│毒品安非他命│貳包│（驗餘淨重貳點│││││零陸公克）│└───┴──────┴──────┴───────┘附表貳：
┌───┬──────┬──────┬───────┐│編號│名稱│單位│備註│├───┼──────┼──────┼───────┤│1│殘渣袋│壹個│（毒品海洛因與│││││此殘渣袋有不可│││││析離之關係）│└───┴──────┴──────┴───────┘附表叁：
┌───┬──────┬──────┐│編號│名稱│數量│├───┼──────┼──────┤│1│分裝袋│貳拾個│├───┼──────┼──────┤│2│分裝杓管│伍支│├───┼──────┼──────┤│3│吸食器│壹組│└───┴──────┴──────┘附表肆：
┌───┬──────┬──────┬───────┐│編號│名稱│單位│重量│├───┼──────┼──────┼───────┤│1│毒品海洛因│貳包│（合計淨重貳點│││││捌壹公克）│├───┼──────┼──────┼───────┤│2│毒品安非他命│叁包│（合計淨重貳伍│││││點貳公克）│└───┴──────┴──────┴───────┘附表伍：
┌───┬──────┬──────┐│編號│名稱│數量│├───┼──────┼──────┤│1│注射針筒│壹支│└───┴──────┴──────┘