臺灣新北地方法院95年度訴緝字第157號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴緝字第157號刑事判決

裁判日期：民國95年12月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣 板橋 地方法院刑事判決95年度訴緝字第157號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（另案於臺灣桃園監獄執行）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第11690號），本院認不宜行簡易程序，改依通常程序審理（原受理案號：94年度簡字第4654號），判決如下：
主文丁○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、丁○○前於民國89年間因施用毒品案件，經本院以89年度易字第1533號判決判處有期徒刑6月確定，於92年6月26日縮刑期滿執行完畢（再犯本罪構成累犯）。詎仍不知悔改，明知安非他命係屬藥事法管制之禁藥及毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有及轉讓，竟仍基於轉讓禁藥即第二級毒品安非他命之犯意，於94年6月中旬某日，在乙○○位於臺北縣三重市○○路○段○○○號之住處，轉讓微量安非他命（約0.1公克）予乙○○施用一次（乙○○施用毒品部分由檢察官另行偵辦），嗣經警於94年7月6日20時許，在臺北縣三重市○○路○段○○○號查獲丁○○、乙○○等人施用毒品犯行，始循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，本院認本件不宜行簡易訴訟程序，改依通常程序審理。
理由
一、訊據被告丁○○矢口否認有上揭轉讓禁藥即第二級毒品安非他命予乙○○等情。辯稱：我和乙○○、甲○○是一起出錢去買安非他命，買回來以後一起施用，並沒有轉讓安非他命給乙○○；可能是有一次乙○○錢出的比較少，也和我們一起施用，所以他才會認為是我請他施用安非他命，實際上我並沒有轉讓安非他命給乙○○的意思與行為云云。惟查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查本件證人乙○○於94年7月7日、94年7月21日在檢察官偵訊時之證述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官於偵訊前已踐行具結程序，此觀偵訊筆錄所載及所附證人結文甚明，合於法定要件，而上開證人有完足之觀察、記憶及陳述能力，檢察官亦無任何違法取供情事，94年7月21日偵訊證人乙○○時，亦予被告丁○○在庭對質詰問之機會，可見證人乙○○前揭於檢察官偵訊中所為之證述顯係出於自由意志，可信性極高，本院復查無任何「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，為傳聞證據之例外情形，自有證據能力，合先敘明。
㈡本件被告丁○○確曾於94年6月中旬某日在臺北縣三重市
○○路○段○○○號之住處，轉讓微量安非他命予乙○○施用一次等情，業據被告本人於94年7月21日檢察官偵訊中自白供稱：「（問：有否拿到安非他命請乙○○？）有，有拿過一次，時間我忘記了，應該是在（94年）6月份，時間跟乙○○剛剛說的是相同的，是在三重市○○路他的住處，是請他安非他命一點點而已，我們是倒在玻璃球一起施用的。」等語（見94年度偵字第11690號卷第78頁），核與證人乙○○於94年7月7日、同年月21日檢察官偵訊中證稱：我沒有向被告丁○○買過毒品，但上個月（94年6月）中旬的時候，被告去我三重市○○路住處時，我在當天晚上8、9點，有跟被告要一點安非他命來用，是我自己跟被告要的，我只要一點點，約0.1公克而已，我是直接跟被告說我想要用，問他有沒有，叫他拿一點請我，他有請我，我當場就把被告請我的安非他命用完了等語相符（見同上偵卷第58、77頁）。查本件被告丁○○與證人乙○○於前開94年7月21日偵查庭中均到庭應訊，證人乙○○當庭於被告面前證述被告轉讓安非他命予其本人等語，被告亦當庭表示同意證人乙○○所言並為自白，核其情狀，前揭偵查中被告之自白及證人乙○○之證言自均足以憑信無疑。
㈢證人乙○○雖於本院審理中翻異前詞，改稱：94年7月6
日20時，在臺北縣三重市○○路○段○○○號，我與被告丁○○及甲○○、 蘇哲銘 等四人，共同為警查獲持有毒品安非他命案件；94年7月7日、同年月21日我在檢察官訊問時說我向被告要一點安非他命是不實在的，我們都是共同出資去買安非他命，檢察官訊問當時我在退藥，精神狀態不好，不知道檢察官問我什麼，所以說的不實在；我從94年7月7日被查獲後，關在北所，一直到94年7月21日仍然在退藥；我和被告沒有仇恨，我不知道為何在偵訊中我會說被告轉讓安非他命給我，我不知道當時我要做什麼；我今日庭訊所言才是實在，之前我兩次我不知道檢察官問我什麼問題，因為當時我精神不好，想要趕快回去，我以為檢察官是問我，有無跟丁○○一起施用，檢察官的問題我聽不清楚云云（見本院卷第76-78頁）。惟查：⒈本件證人乙○○係於94年7月6日為警查獲，並於同年
月7日移送檢察署複訊，當時距其施用毒品之時間尚短，或有可能因藥癮發作精神不濟；惟證人乙○○於同年月21日上午10時38分許再經檢察官提訊時，距被查獲之日已逾半月，其藥癮應已不足以影響其精神狀態，衡情應無因藥癮發作致無法聽清楚檢察官問話之可能。
⒉且證人甲○○於本院審理時亦證稱：我與被告、乙○○
若沒有錢就不會去買毒品，沒有施用毒品也沒關係，如果一段時間沒有施用毒品，我確定我們三個還是可以正常說話、對談、做日常生活的工作；我本人並不會因為沒有施用毒品就會發生聽不清楚別人講話或答非所問的情形，我觀察被告及乙○○也沒有這種情形等語綦詳（見本院卷第83頁），可見證人乙○○平日縱未施用毒品，其毒癮亦尚不致於使其本人無法正常應答，更何況94年7月21日檢察官訊問時，證人乙○○已於臺北看守所中羈押近二星期，更不可能仍有藥癮發作不知檢察官問話內容之理。
⒊況且，94年7月21日該次偵查庭期，被告丁○○亦同時
在庭，證人乙○○當被告之面指證被告轉讓安非他命予其本人，被告亦無一詞置辯，可見證人乙○○應係本於事實而為陳述，並無設詞構陷被告之可能。
⒋綜上可知，證人乙○○前揭於本院審理中所言，顯係事後迴護被告之詞，要非可採。
㈣至證人甲○○於本院審理中雖證稱：94年7月6日20時許
，在臺北縣三重市○○路○段○○○號3樓，我與被告丁○○及乙○○、蘇哲銘因為持有毒品，為警查獲；被告並沒有轉讓安非他命給乙○○，因為我24小時都和被告在一起，不論被告去哪裡我都會跟去，被告應該是沒有把毒品轉讓給乙○○這件事情；被告睡的時候我會跟著，只要被告有出去我都會跟著他，因為我和被告同居。我和被告、乙○○三個人會一起籌錢去跟「汽水」買毒品，總共有3、
4次，這3、4次每次都是三個人一起去買回來一起施用完畢云云（見本院卷第79-82頁）。惟查：本件證人甲○○係被告之女朋友，且與被告育有一子一節，業據被告自承在卷（見本院卷第87頁），是證人甲○○既與被告有前揭特殊關係，其證言是否可資憑信，已非無疑；且衡諸常情，縱親如父母、子女、夫妻之關係，亦不可能一日24小時須臾不離，隨時彼此監視，本件證人甲○○竟於本院審理中證稱其本人24小時均和被告在一起，故能擔保被告並未轉讓安非他命予證人乙○○云云，顯然悖於常理，要屬迴護被告之詞，不足採信。
㈤綜上調查，被告前揭偵查中之自白應與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可不得非法持有、轉讓；亦為藥事法第22條第1款所指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；明知為禁藥而轉讓者，應依同法第83條之規定處罰；而藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第4項及其未遂犯之法定刑為重。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第
8號意見參照）。查本件查獲被告丁○○所持有、轉讓之第二級毒品安非他命，並無證據證明其重量已逾行政院公告應加重其刑之標準10公克，是核被告丁○○所為，應以藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪論處。其持有禁藥安非他命之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，亦不另論以毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。起訴意旨認被告所為係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，尚有未洽；惟公訴人已於本院審理期日變更起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，核屬無誤，併此說明。末查，被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（被告行為後，刑法第47條之規定固於95年7月1日修正公布施行，將舊法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯轉讓禁藥罪，並無所謂「有利或不利」之情形，自毋庸依新刑法第
2條規定比較新舊法規定，最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。
三、爰審酌被告丁○○有毒品前科，素行非佳，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其明知施用禁藥即第二級毒品安非他命對他人身心有極度不良之影響，成癮後每每因毒品花費傾家蕩產，甚至鋌而走險，對社會治安極易產生嚴重危害，竟仍轉讓禁藥即第二級毒品安非他命供乙○○施用，嚴重危害國民之身心健康，犯罪所生之危害實屬非輕，其犯罪之動機、目的、手段均殊非可取；犯罪後復飾詞否認犯行，態度不佳；惟其本件轉讓之安非他命數量甚微，且轉讓次數僅此一次等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、末查，扣案之安非他命1包（毛重0.5公克）、吸食器1組、分裝勺1支及玻璃球1個，應屬被告施用毒品所用之物，本院查無證據可資證明前開扣案物品與被告本件轉讓禁藥即第二級毒品安非他命予乙○○之犯行有何關聯性，況且前揭扣案之安非他命1包（毛重0.5公克），亦經本院93年度易字第1354號被告丁○○施用毒品案件判決沒收，有該判決書
1份附卷可按。從而，公訴意旨求予沒收，尚有未洽，爰均不宣告沒收，附此敘明。
五、本件證人乙○○、甲○○於本院審理期日出庭作證，具結後仍故意曲詞迴護被告丁○○，渠二人所為恐涉刑法偽證之罪責，應由檢察官另行偵處，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第五庭審判長法官陳坤地
法官李麗珠法官許映鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官呂苗澂中華民國95年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。