臺灣高等法院97年度上訴字第4579號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4579號刑事判決

裁判日期：民國98年02月17日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4579號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因強盜等案件，不服台灣板橋地方法院97年度訴字第709號，中華民國97年7月25日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第27576號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、乙○○前因懲治盜匪條例案件，經本院以86年度上更一字第180號判決判處有期徒刑7年6月確定，於民國（下同）89年7月21日假釋，依台灣嘉義地方法院89年度聲字第760號裁定付保護管束。復因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，分別經台灣板橋地方法院以91年度易字第1338號、91年度板簡字第1345號判決判處有期徒刑5月、有期徒刑6月，並經台灣板橋地方法院以92年度聲字第148號裁定定應執行有期徒刑10月確定；前開假釋則經撤銷，接續執行殘刑有期徒刑3年2月又15日，於95年12月29日執行完畢。詎未知 悛悔 ，與己○○、 朱家興 、 錢德明 （以上3人業經台灣 台中 地方法院於97年3月31日以96年度訴字第3856號判決己○○定執行刑為有期徒刑18年，併科罰金新台幣20萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1千元折算1日，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為3年；朱家興經判處有期徒刑5年2月；錢德明判決及定執行刑為有期徒刑9年在案）、吳 得男 （業經台灣花蓮地方法院於97年6月24日以97年度訴字第38號判決及定執行刑為有期徒刑15年，併科新台幣10萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1千元折算1日確定在案），而分別為附表所示行為。嗣於96年7月31日凌晨1時許，在台中市○區○○路1段86號簡愛汽車旅館109室為警查獲另案被告庚○○、辛○○、錢德明及 吳得 男，扣得 吳得男 所有、印有「PEACE」字樣之帽子1頂，復依錢德明及另案被告庚○○、辛○○之供述，查知乙○○涉犯附表編號2、3所示犯行。又於96年9月11日經警借提另案羈押在台灣花蓮看守所之吳得男，前往花蓮市○○○街美崙飯店停車場旁，扣得制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、制式子彈2顆。再於同年月12日經警借提另案羈押在台灣台北看守所之乙○○，乙○○於所犯如附表編號1所示之罪為警察覺前，主動供出其犯罪事實而受裁判。
貳、案經台中市警察局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，則為同法第159條之5第1項所明定。經查，吳得男、朱家興、錢德明及被害人甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、證人SRIWAHYUNI、 廖重惠 於警詢或檢察官訊問時具結所為陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官及辯護人於本院審判程序同意作為證據（本院卷第134頁背面、第160頁正面），而被告於言詞辯論終結前均未對上開證據之證據能力表示異議，經審酌渠等言詞陳述之情況，認為適當，均應認有證據能力。
貳、實體方面
一、被告雖辯稱：附表編號3所指伊犯行不實在，伊與其他被告去桃園市○○路，他們是說去看房子，伊坐在車上，進去時也不知情，應不構成強盜罪，又附表編號1之犯罪行為量刑過重，附表編號2、3之犯行未經與被害人對質，事實未經釐清云云，公設辯護人則以：被告於附表編號1部分之犯行係自首，原審雖依法減輕其刑，仍量處有期徒刑6年，似嫌過重，編號2之犯行，被告亦損失43萬元之日幣，得不償失，宜減輕及從輕量刑，編號3之犯行，因其坦白承認，態度良好，亦請從輕量刑云云置辯。惟查：上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及原審審理時坦承不諱，核與共犯吳得男、朱家興、錢德明於警詢及檢察官訊問時具結證述之情節大致相符，並經被害人甲○○、丁○○、戊○○、丙○○於警詢時指訴、被害人戊○○於檢察官訊問時具結證述綦詳，及證人SRIWAHYUNI、廖重惠於警詢時證述明確。此外，復有制式手槍1枝、制式子彈2顆扣案及監視器翻拍照片附卷（台中市警察局刑案偵查影印卷第53頁背面、台灣台中地方法院檢察署96年度聲拘字第231號影印卷第52頁正面、同署96年度他字第2407號影印卷第6頁正、背面）可資佐證。而前述查扣之槍、彈經以性能檢驗法、試射法、顯微鏡比對法鑑驗結果，扣案槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000）係口徑9mm制式半自動手槍，為義大利BERETTA廠92DS型，槍號「M13974Z」，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，且所擊發子彈經與附表編號2所示犯罪現場遺留之彈殼比對，其彈底特徵紋痕相吻合，確由該槍枝所擊發；另扣案子彈2顆，均係口徑9mm制式子彈，經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局96年10月15日刑鑑字第0960146983號槍彈鑑定書1件在卷（台灣台中地方法院檢察署96年度偵字第21328號影印偵查卷第337、338頁）足稽，俱徵被告前揭不利於己之自白與事實相符。此外，與被告共犯上開犯行之同案己○○經台灣台中地方法院判處有期徒刑18年，併科罰金新台幣20萬元，罰金如易服勞役以新台幣1千元折算1日，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為3年；同案錢德明經同法院判決及定執行刑為有期徒刑9年在案，而同案吳得男則經台灣花蓮地方法院判處有期徒刑15年，併科罰金新台幣10萬元，罰金如易服勞役以新台幣1千元折算1日確定。此有各該刑事判決在卷（本院卷第42頁至第45頁、第87頁至第
113頁）可考，益見被告確有與上開同案共犯上述犯行，而被告經處附表所示徒刑，尚非過重。綜上，被告所辯，無非飾詞圖卸，委不足取，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、核被告就附表編號1所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪、第12條第4項未經許可持有制式子彈罪及刑法第330條第1項結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，其就附表編號2所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪、第12條第4項未經許可持有制式子彈罪及刑法第330條第2項、第1項結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪，就附表編號3所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪、第12條第4項未經許可持有制式子彈罪及刑法第330條第1項結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。附表編號1所示犯罪事實，被告與己○○、吳得男及某真實姓名年籍不詳之成年男子間，附表編號
2部分，被告與己○○、吳得男、朱家興、 皮尚聖 間，附表編號3部分，被告與錢德明、 郭忠 源、吳得男間，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，各為共同正犯。而被告利用共犯己○○提供之制式手槍、子彈強盜財物，其持有槍枝、子彈之行為，為實行強盜犯罪之歷程，應評價為一行為；被告分別以一行為觸犯未經許可持有制式手槍罪、未經許可持有制式子彈罪及結夥三人以上攜帶兇器強盜罪（附表編號1部分）、結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪（附表編號2部分）、結夥三人以上攜帶兇器強盜罪（附表編號3部分），各為想像競合犯，應分別從一重之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪（附表編號1部分）、結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪（附表編號2部分）、結夥三人以上攜帶兇器強盜罪（附表編號3部分）論處；另附表編號1部分，被告以一行為同時強盜被害人甲○○、丁○○之財物，侵害二法益，亦屬想像競合犯，應從一結夥三人以上攜帶兇器強盜罪處斷。被告所犯上開結夥三人以上攜帶兇器強盜、結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂、結夥三人以上攜帶兇器強盜等三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再關於附表編號2部分，被告已著手於加重強盜犯罪之實行，然因被害人戊○○機警應變，致未能遂行強盜財物之目的，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。而附表編號1部分，被告於其犯罪遭發覺前，向台中市警察局刑事警察大隊警員自首而受裁判，有台中市警察局97年4月21日中市警刑字第0970029664號函所附職務報告1件存卷（原審卷第82、83頁）為憑，酌依刑法第62條前段規定，減輕其刑。又被告有如本判決事實欄所述論罪科刑之執行紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，附表編號1、2部分，並依刑法第71條第1項之規定，分別與刑法第62條前段、第25條第2項，先加後減之。
三、原審因認被告犯行明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第2項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款之規定，審酌被告未經許可之槍砲彈藥，嚴重危害社會治安，被告猶持制式手槍、子彈，結夥強盜他人財物，欠缺守法觀念，對被害人之生命、身體、財產安全所肇危害至鉅，應嚴予非難，被告雖自首附表編號1之犯行，原審已依法減輕其刑，被告所犯附表編號2之犯行有所損失，核與犯罪情節及犯後態度無關，又斟酌其他共犯各自所量處之刑度，不宜過重或過輕，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段與所獲利益，暨被告犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表編號1、2、3所示之刑，並就有期徒刑定其應執行刑為有期徒刑拾肆年。扣案制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。另扣案印有「PEACE」字樣之帽子1頂，係共犯吳得男所有，供犯附表編號2所示強盜犯行時掩飾身分使用，扣案日幣43萬元則為共犯己○○所有，供被告與吳得男假藉兌換外幣之名，遂行附表編號2所示強盜犯罪之用，應依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收。至扣案制式子彈2顆，業經試射擊發而耗損，失其違禁物之性質，爰不併予宣告沒收，附此敘明。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，飾詞圖卸，殊非可採，即屬無理由，應予駁回。
四、被告雖聲請傳喚共犯被告及被害人到庭作證，因其等迭於警詢、偵查、台灣台中地方法院、台灣花蓮地方法院陳述明確，被害人甲○○、丁○○亦於本院準備程序中到庭表示意見，同案吳得男並經判決確定在案，則本案事證已臻明確，被告上開聲請，核無必要，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國98年2月17日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官蔡聰明法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國98年2月17日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────────┐│附表│├──┬─────────────────────────┬──────┤│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────────────────────────┼──────┤│1│緣己○○前在監所服刑結識乙○○、吳得男，於得知台北│乙○○意圖為│││市○○路○○巷○號甲○○、丁○○租住處置有巨額現金後│自己不法之所│││，即夥同乙○○、吳得男及某真實姓名、年籍不詳之成年│有，結夥三人│││男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先於96年5│以上，攜帶兇│││月29日上午某時許，在台北市○○○路○○○號3樓之6徐│器，以強暴至│││開喜住處集合，由己○○提供客觀上可作為兇器使用之義│使不能抗拒，│││大利BERETTA廠92DS型制式半自動手槍1枝（含彈匣及制│而取他人之物│││式子彈），並規劃作案模式。吳得男、乙○○及該名男子│，累犯，處有│││即分持前述制式手槍、子彈及水管繩、膠帶等工具，於同│期徒刑陸年。│││日下午3時15分許，前往台北市○○路○○巷○號，由 林鑫 │扣案BERETTA│││龍先行入內，假意向丁○○兌換外幣，適甲○○返抵上址│廠92DS型制式│││，吳得男與該名男子即尾隨之（侵入住宅部分未據告訴）│手槍壹枝（槍│││，由吳得男取出前述槍、彈，乙○○與該名男子則以預藏│枝管制編號11│││之水管繩綑綁甲○○、丁○○之手腳，並以膠帶黏貼渠二│00000000）沒│││人之眼、口，至使甲○○、丁○○不能抗拒，由乙○○及│收。│││該名男子強取其保險箱內財物（含現金新台幣約500萬元││││、人民幣約10萬元、港幣約10萬元、新加坡幣約2萬元、││││加拿大幣約2000元、伯爵牌鑽錶1只、南洋珠耳環1對、││││南洋珠墜子3只、鑽戒1只、紅鑽戒1只、存摺1本、駕││││駛執照1張、國民身分證2張、黃金戒指1只、行動電話││││1具。乙○○等人得手後，隨即搭乘計程車返回己○○住││││處，朋分強盜所得財物。││├──┼─────────────────────────┼──────┤│2│乙○○、己○○、吳得男、朱家興復基於意圖為自己不法│乙○○意圖為│││所有之犯意聯絡，於96年6月5日晚間10時許，在己○○│自己不法之所│││前址住處謀議前往台中市區找尋強盜目標，乙○○、吳得│有，結夥三人│││男、朱家興即於96年6月6日凌晨先行駕車前往台中市，│以上，攜帶兇│││由皮尚聖安排入住台中市○○區○○路水月汽車旅館，俟│器，以強暴至│││己○○前來會合，於同日上午11時許，由皮尚聖駕車搭載│使不能抗拒，│││己○○、吳得男、乙○○、朱家興前往台中市○○路207│而取他人之物│││號戊○○所經營之天美銀樓，經己○○在車內規劃作案模│未遂，累犯，│││式，並分配前述制式手槍、子彈、具有槍枝外觀之不詳物│處有期徒刑肆│││品（未據扣案，殺傷力不明，無從認定為兇器）、繩子、│年拾月。扣案│││膠帶及日幣43萬元，乙○○、吳得男、朱家興即下車，由│BERETTA廠92│││朱家興在門外把風，吳得男（頭戴其所有、印有「PEACE│DS型制式手槍│││」字樣之帽子1頂，以掩飾面容）、乙○○則進入天美銀│壹枝（槍枝管│││樓，由吳得男取出日幣43萬元，佯裝兌換新台幣，趁 蕭銘 │制編號110203│││鴻計算之際，取出其制式手槍，將子彈上膛，喝令戊○○│4275）、日幣│││交出所有財物，至使戊○○不能抗拒。適乙○○取出所持│肆拾叁萬元、│││具有槍枝外觀之不詳物品時，不慎掉落，戊○○即趁隙按│帽子壹頂（印│││押警鈴（吳得男聽聞鈴聲大作，獨自萌生恐嚇之故意，持│有「PEACE」│││槍朝戊○○左側、櫃檯左側、門口玻璃等處擊發子彈，共│字樣），均沒│││計5枚），乙○○、吳得男見狀，未及取回其日幣（於96│收。│││年6月8日晚間9時30分許，為警查扣），隨即奪門而出││││，與朱家興倉皇逃逸，而未得逞。││├──┼─────────────────────────┼──────┤│3│錢德明與丙○○為舊識，知其頗具財力，竟與乙○○、吳│乙○○意圖為│││得男、郭 忠源 基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96│自己不法之所│││年6月21日中午12時40分許，與乙○○、吳得男、 郭忠源 │有，結夥三人│││分持前述制式手槍、子彈及具有槍枝外觀之不詳物品、電│以上，攜帶兇│││擊棒、繩子、膠帶等物，由吳得男以租屋為名，誘使 洪金 │器，以強暴至│││蓮引領吳得男、郭忠源至桃園縣桃園市○○路○○○號2樓│使不能抗拒，│││看屋，郭忠源即持電擊棒攻擊丙○○，並以預藏之膠帶黏│而取他人之物│││貼丙○○眼、口，再以繩索綑綁其手、腳，吳得男則取出│，累犯，處有│││其制式手槍、子彈威嚇之，至使丙○○不能抗拒，任由郭│期徒刑捌年。│││忠源強取其皮包1只（內有現金新台幣33000元、鑽戒1│扣案BERETTA│││只、行動電話2具、存摺、印章、鑰匙等物），再由郭忠│廠92DS型制式│││源開啟鐵門，令在外等後之乙○○、錢德明進入，與之前│手槍壹枝（槍│││往該址7樓，搜尋其他財物，適為外籍幫傭SRIWAHUNI撞│枝管制編號11│││見，錢德明、乙○○、郭忠源乃與吳得男逃離現場，返回│00000000）沒│││台北市萬華區吳得男租屋處，朋分強盜所得財物。│收。│└──┴─────────────────────────┴──────┘