裁判字號：最高行政法院87年判字第740號判決
裁判日期：民國87年04月24日
裁判案由：違章建築
行政法院判決八十七年度判字第七四○號
原告甲○○○被告臺南縣政府右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國八十六年十二月十五日台內訴字第八六○五二二四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告未經申請許可，領得建造執照，擅自於台南縣○○鎮○○路○○○巷○號原有房屋屋頂上，搭建高約二．五公尺，面積約八○平方公尺，具有頂蓋、樑柱之構造物，經新化鎮公所查報係屬違章建築，被告所屬工務局派員勘查屬實後，乃以民國八十六年四月二十九日局工建字第八二一八號違章建築補辦手續通知單通知原告應於一個月內補辦建造執照手續，惟原告逾期未辦，被告所屬工務局再以八十六年六月二十日工建字第一二○六二號違章建築拆除通知單通知應執行拆除，嗣以八十六年六月二十五日工工字第一○四二八號違章建築拆除時間通知單通知訂於八十六年七月七日上午執行拆除。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、因原告所居住之上開門牌為台南縣○○鎮○○路○○○巷○號房屋，為一老舊房屋，每逢下雨，屋內便會漏水不斷，原告為免雨水侵蝕房屋導致房屋塌陷，造成生命財產之危險，有打算要重建。然而房屋之基地（台南縣○○鎮○○段○○○○號土地）係原告與原告之子 黃俊達 共同向武安宮（寺廟）所承租，而武安宮不依租約同意重建，不願在地主土地使用權同意書上蓋章，原告只好先搭蓋雨棚防止雨水侵蝕，並向武安宮提起民事訴訟，請求武安宮應同意原告及黃俊達在上開基地建築房屋，詎武安宮竟向被告檢舉原告所搭蓋之雨棚為違章建築物，以致發生本案爭執。二、經查，原告搭建雨棚係為遮風避雨，要維護舊建物之安全之修繕行為，則該雨棚應屬原建築物之一部，似不屬建築法第九條所謂之建造，應不受建築法第二十五條之拘束，被告所為拆除之處分似有違背建築法第二十五條之規定。三、有關原告及黃俊達請求武安宮應同意建築房屋之民事訴訟，台南地方法院及台灣高等法院台南分院，均認定武安宮應履行出租人義務，必須同意原告及黃俊達在台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上建築房屋。原告曾向被告詢問若要補辦建造執照，需要檢附何文件，被告函答原告，應依台灣省建築管理規則第十一條規定辦理，即應檢附土地使用同意書。依法，命為意思表示之給付判決得代替當事人之意思表示，今武安宮不願出具土地使用同意書，惟原告所提起命武安宮同意建築之給付判決若確定，即可以判決代替地主之同意，原告所搭建之雨棚則可補辦建照而免於拆除。四、按行政行為應受比例原則之拘束，即行政處分應考慮其手段與目的間之平衡及適當性，行政處分所執之手段，若導致人民之損害遠大於其所欲保護之法益者，則該行政處分已屬違法行政處分，應予撤銷。法律之目的不外為保護人民生命及財產等權利，今被告機關將原告所搭建之雨棚視為違章建築並命令拆除是否合法已有疑議，又查，地主武安宮本須依土地租約之目的同意原告及黃俊達建築房屋，雖地主武安宮違約致原告無法補辦手續，但民事法院一、二審均已判定武安宮應同意原告及黃俊達在承租基地建築房屋，則武安宮應同意原告及黃俊達建築房屋殊無疑問，原告所搭建之雨棚顯可補辦手續。則就本案而言，假設原告所搭建之雨棚為違章建築，因民事判決確定後原告可立即補辦手續，因此被告顯無必要拆除原告之雨棚，則該拆除之手段及拆除所造成原告之損害（原告生命財產之損害）顯然大於拆除原告雨棚所欲保護之法益，即被告之行政處分其使用之手段與其目的、結果顯然失衡，已明顯違背比例原則。因被告之原處分違法，台灣省政府及內政部所為維持原行政處分之決定亦失其依據，均屬違法。五、請鈞院賜判將一再訴願決定及原處分均撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、本件原告未經申請許可，領得建造執照，擅自於台南縣○○鎮○○路○○○巷○號原有房屋屋頂上，搭建高約二．五公尺，面積約八○平方公尺，具有頂蓋、樑柱之構造物，經新化鎮公所查報係屬違章建築，被告所屬工務局派員勘查屬實後，乃以八十六年四月二十九日局工建字第八二一八號違章建築補辦手續通知單通知原告應於一個月內補辦建造執照手續，惟原告逾期未辦，被告所屬工務局再以八十六年六月二十日工建字第一二○六二號違章建築拆除通知單通知應執行拆除，嗣以八十六年六月二十五日工工字第一○四二八號違章建築拆除時間通知單通知訂於八十六年七月七日上午執行拆除，揆諸建築法第二十五條第一項前段，違章建築處理辦法第二條、第五條之規定，並無不合。二、查原告違建物係在原有房屋之屋頂上建造一層鐵皮構造物，係屬建築法第九條規定之建造行為，又其建築物具有頂蓋、樑柱等構造，符合建築法第四條之要件，其違建物既未經縣市主管建築機關之審查許可，並發給執照，擅自建造，即屬違規。三、依上所述本案處理過程皆依法有據，依規定通知違章拆除，於法尚無不合。請依法駁回原告之訴等語。
理由按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．」又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」分別為建築法第二十五條第一項前段、違章建築處理辦法第二條、第五條所明定。本件原告未經申請許可，領得建造執照，擅自於台南縣○○鎮○○路○○○巷○號原有房屋屋頂上，搭建高約二．五公尺，面積約八○平方公尺，具有頂蓋、樑柱之鐵皮構造物，經新化鎮公所查報係屬違章建築，被告所屬工務局派員勘查屬實後，乃以八十六年四月二十九日局工建字第八二一八號違章建築補辦手續通知單通知原告應於一個月內補辦建造執照手續，惟原告逾期未辦，被告所屬工務局再以八十六年六月二十日工建字第一二○六二號違章建築拆除通知單通知應執行拆除，嗣以八十六年六月二十五日工工字第一○四二八號違章建築拆除時間通知單通知訂於八十六年七月七日上午執行拆除，揆諸首揭法令規定，並無不合。原告不服，循序提起行政訴訟，而為如前揭事實欄所載之主張。惟查依建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項之工作物。」本件原告在上開原有房屋之屋頂上，搭建高約二．五公尺，面積約八十平方公尺之鐵皮頂蓋構造物，並以樑柱支撐，此有照片附卷可按，自屬建築物之一種。原告主張其所搭蓋者，係屬雨棚云云，並無可取。次查原告所搭蓋之鐵皮頂蓋構造物，其目的在取代原有房屋之屋頂，以遮避風雨，依建築法第九條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、．．．四、修建建築物之基礎．．．屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」而原告搭蓋之鐵皮頂蓋構造物，已涵蓋整個屋頂，縱屬修建行為，依上開規定，仍屬建造行為。原告謂非屬建造行為，不受同法第二十五條之拘束云云，亦無可採。至其另主張其已向民事法院向地主即武安宮起訴請求同意原告及其子黃俊達在系爭建物土地上重建房屋，並已取得一、二審之勝訴判決將來如取得確定判決，即可補辦手續，因此被告顯無必要拆除上開頂蓋構造物，該拆除之手段及拆除所造成原告之損害，顯然大於拆除原告之構造物所欲保護之法益，即被告之行政處分其使用之手段與目的、結果顯然失衡違背比例原則一節，經查違章建築之拆除，其目的乃在維護正當之行政及法律秩序，原告將來能否取得民事勝訴判決確定，與其當前是否違反建築法規定之認定無關，原處分自無違背比例原則。綜上所述，原處分於法洵無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合。原告起訴意旨，難謂有理，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年四月二十四日
行政法院第五庭
審判長評事 葉振權
評事 高秀真 評事 沈水元 評事 林清祥 評事 劉鑫楨 右正本證明與原本無異
法院書記官陳佩玲中華民國八十七年四月二十七日