裁判字號：臺灣桃園地方法院86年訴字第1002號刑事判決
裁判日期：民國90年10月26日
裁判案由：偽造文書等
臺灣桃園地方法院刑事判決八十六年度訴字第一ОО二號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人丁○○
乙○○右列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第二四七三號、第四一五０號），本院判決如左：
主文己○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。
被訴業務上文書登載不實罪部分無罪。
事實
一、己○○係設於桃園縣○○鎮○○○街○○○號八樓「長聖營造有限公司」（下稱長聖公司）之負責人，明知長聖公司並未向設於桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號二樓之「鑫泰豐實業有限公司」（下稱鑫泰豐公司）進貨之事實，詎意圖為長聖公司逃漏營業稅，竟與長聖公司之工務經理甲○○（原名丙○○，所涉共同行使偽造私文書之犯行，業經本院判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日，緩刑二年），基於共同犯意之聯絡，推由甲○○於民國八十五年一月二十八日，在桃園縣桃園市○○路與三民路轉角處之某一工地內，以新臺幣（下同）七萬五千元之代價，向戊○○（俟到案後另行審結）購買竊自鑫泰豐公司已蓋妥營業人統一發票專用章之空白發票後加以偽填買受預拌混凝土一批之買受人為長聖公司及金額而偽造之如附表所示之統一發票一張，甲○○購得後，即交給己○○作為長聖公司之進貨憑證以虛增公司之營業成本，己○○再於同年三月間，將上開偽造之如附表所示之統一發票交予不知情之公司會計 劉素蘭 持向桃園縣稅捐稽徵處申報扣抵同年一、二月份營業稅額，以此不正當之方法使長聖公司逃漏營業稅，足以生損害於鑫泰豐公司及稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性以及賦稅公平。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告己○○固坦承為長聖公司之負責人，甲○○有就其所負責之工程持附表所示之發票向公司申報費用，再由公司會計劉素蘭用以申報扣抵營業稅等情不諱，惟矢口否認有前揭犯行，並辯稱：伊不知悉甲○○所交付之上開發票，為無實際交易之發票云云。經查，右揭事實，業據同案被告甲○○供承不諱，且被告己○○確實知悉並無前開發票所載之交易等情，亦據甲○○於檢察官偵查中供述：「（己○○知無此筆交易？）對」明確（見八十六年度偵字第二四七三號偵查卷第四十七頁正面），又同案被告戊○○販賣發票乙節，亦經戊○○於檢察官偵查中供明在卷（見同上偵查卷第三十九頁正、背面），復有如附表所示之統一發票影本一張附卷可稽。綜上，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、被告己○○為「長聖公司」之負責人，核其所為，係犯刑法第二百十六條行使第二百十條之偽造私文書罪、稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之公司負責人，為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪（公訴人漏引稅捐稽徵法第四十七條第一款，顯係疏漏，應予補充）。其行使偽造私文書部分，與甲○○二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，又其二人委由前揭不知情之會計劉素蘭持向桃園縣稅捐稽徵處申報扣抵營業稅額手續，為間接正犯。被告所犯前開二罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條牽連犯之規定，從其中情節較重之共同行使偽造私文書罪處斷。又被告於行為後，刑法第四十一條就易科罰金之規定，將原「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有因難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之規定，於九十年一月四日修正為刑法第四十一條第一項前段，修正後之新規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有因難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，上開修正後之新規定已於九十年一月十日經總統公布，而於0年0月00日生效施行，是被告行為後法律已有變更，就易科罰金之宣告，經比較新舊法之結果，以修正後之新規定對被告較為有利，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段之規定，附此敘明。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、所造成之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其之臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可按，其偶因短於思慮，致觸犯本案犯行，經此刑之教訓，自當知所警惕，而無再犯之虞，本院認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。
三、公訴意旨另以被告己○○為長聖公司之負責人，係從事營造管理業務之人，竟基於概括之犯意，自八十一年間某日起，連續多次提供該公司之營造牌照予無合法營造牌照之土木包商及建築業者，供作承包工程時申請建築執照、申報開工、變更設計及請領使用執照之用，己○○則收取工程合約書所載工程總價百分之七之借牌費，再由實際承包工程之無照業者提供材料及工資等之進項發票予己○○，由其在業務上所製作之工程文書、帳冊上為不實事項之登載，足以生損害於工程主管機關對工程品質管理之正確性，因認被告己○○此部分另涉有刑法第二百十五條之業務上文書登載不實罪云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，該依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例足資參照。訊據被告己○○堅決否認涉有此部分犯行，並辯稱：伊未從事任何借牌行為，確實有自行承攬工程，部分自行施作，有部分則轉包予其他包商等語。經查：㈠公訴人指稱被告自八十一年間某日起，連續多次出借營造牌照予無合法營造牌照之土木包商及建築業者云云。惟借用牌照者與出借牌照者，意思表示係相對立，必有相對立之借牌者，被告始有出借牌照之可能，然公訴人並無指出被告究竟借牌予何人，顯見公訴人率指被告出借營造牌照，已嫌速斷；且公訴人認被告在其業務上所製作之工程文書、帳冊上為不實事項之登載，但均未明確指出係那一份工程文書及帳冊有不實之登載，益見公訴人所指被告涉有刑法第二百十五條之偽造文書罪嫌，亦有未洽。㈡再者，被告既係經營營造公司，衡情營造業者於承攬工程後再轉包他人，所在多有，尚屬正常之經營型態，被告辯稱非借牌，係承攬工程後，再予轉包等情，應堪採信。又所謂承攬，乃係當事人雙方約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付一定報酬之契約（民法第四百九十條第一項參照）。從而，長聖公司縱使於承攬工程後未親自施工，再將承攬之工程轉包他人，則實際出面承攬工程契約之當事人必為長聖公司，長聖公司自應就其所承攬之工程，依其契約之內容如工程之材料、施工之品質、進度及驗收等事項，負終局之責任，至於次承攬之轉包業者與長聖公司間之權利義務關係，則依其內部法律關係定之，因此，承攬契約當事人出面承包工程者既係長聖公司，即長聖公司以自己名義經營商業行為，而非次承攬之轉包業者未經同意或冒用長聖公司名義簽立契約，揆諸上揭說明，承攬工程之契約當事人既為長聖公司，故與長聖公司自行經營無異，且實際上長聖公司亦須自行負擔契約責任並自負盈虧，因之長聖公司依其所簽訂之承攬契約，在法律上當然認為有此工程營業收入，其依承攬工程所製作之帳冊或出具之發票，以及實際施工之小包業者，依實際提供之材料及工資，向長聖公司請領工程款後，再出具同額之發票，自係長聖公司之進項成本，均無不實事項之可言；況長聖公司既有簽發與工程款同額之發票依法繳納營業稅，另施工之小包業者亦出具實際請領之工程款同額之發票予長聖公司，則該營建工程所需繳納之營業稅及營利事業所得稅，均已依法繳納，國家依法應課徵之稅捐並無短少，自無任何逃漏稅捐之情事。末按刑法第二百十五條之業務上文書登載不實罪，構成要件係以文書之作成與其業務有密切關係，亦即文書係基於業務上之行為所作成，若係非執行業務，即不能作成該文書，且依法對於業務上所應據實製作之文書，製作內容不實之文書始能構成，本件長聖公司與工程之定作人，須雙方意思表示合致始能成立工程承攬契約，並非長聖公司一方所能單獨製作，故就工程承攬契約而言，並非被告業務上所製作之文書甚明；至於建築工程勘驗報告、使用執照申請書等工程文書，雖係業務上所應據實製作之文書無誤，然所謂登載不實，係指文書內容不實，例如施工內容、何時開工、施工品質及驗收等不實方屬之，換言之，如未經許可冒用他人名義製作業務上文書，屬偽造私文書之範疇，若係獲得有製作名義權人之同意而製作，且內容實在，自不成立業務登載不實，綜上論述，本件被告縱使有轉包之情事，惟既依工程之進度請款並填載相關文書，非但無冒用他人名義之問題，亦無業務登載不實之可言，自與業務上文書登載不實罪之構成要件不符，即難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之此部分犯行，因認不能證明被告另涉有此部分之犯行，依前揭說明，此部分自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、修正後第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官魏雯祈到庭執行職務。
中華民國九十年十月二十六日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
法官曾家貽右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官王元宏中華民國九十年十月二十九日附表：
編號營業人發票日期發票號碼銷售額營業稅總計
一鑫泰豐公司85.01.28AZ000000000,428,571元71,429元1,500,000元附論罪科刑依據之法條：
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
稅捐稽徵法第四十一條：
納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
稅捐稽徵法第四十七條第一款：
本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：
一、公司法規定之公司負責人。