臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第2526號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2526號刑事判決

裁判日期：民國96年12月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2526號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣彰化監獄執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1046號中華民國96年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2388號，移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2389、2390、2391、2392號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國九十二年八月四日，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十二年度訴字第七七一號判處有期徒刑十一月確定；又於九十三年三月八日，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度訴字第五五號判處有期徒刑一年確定，上開二案經入監接續執行，於九十四年十一月三日假釋付保護管束，上開保護管束期間已於九十五年二月十六日屆滿未經撤銷而視為執行完畢。其復曾因施用毒品案件，經裁定送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年七月二十七日執行完畢釋放，並於同年八月十日由本院以八十七年度上訴字第九九二號為免刑判決確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，因再犯施用第一級毒品案件（該案已於八十九年八月二十七日，經臺灣彰化地方法院以八十九年度訴字第五六二號判處有期徒刑八月確定），經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，嗣經戒治所評定無繼續戒治之必要，於八十九年十一月十七日停止戒治，所餘期間付保護管束，前開保護管束期間業於九十年五月十九日期滿；再因前開經臺灣彰化地方法院九十二年度訴字第七七一號判處罪刑確定之施用第一級毒品犯行，經送執行強制戒治，後因認無繼續戒治之必要，於九十二年十月十三日停止戒治，所餘期間付保護管束，前開保護管束嗣因毒品危害防制條例於九十三年一月九日修正生效施行而終結；另因於九十五年八月十九日下午一時三十分許施用海洛因一次之犯行，經臺灣彰化地方法院以九十五年度訴字第一六三一號判處有期徒刑一年二月在案，經上訴後，於九十六年四月三十日由本院以九十六年度上訴字第二六號一案駁回上訴，並業於同年五月二十一日確定。詎其仍不知警惕，又另行先、後五次各別起意，分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於如附表編號一至五所示之時間、地點，以將少許海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂施用之方式，各施用第一級毒品海洛因一次（共計五次）。嗣先於九十五年八月三十日下午四時二十五分許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號住處為警查獲，並起出其所有、供其於如附表編號一所示之時、地，施用剩餘之海洛因一包（淨重零點一六公克，空包裝重零點四八公克）扣案，而查獲其所為如附表編號一所示之施用海洛因一次之犯行；繼於同年九月十一日上午七時許，在其前址住處為警查獲，並起獲其所有、供其於如附表編號二所示時、地施用剩餘之殘留海洛因塑膠袋二個扣案，乃查獲其所為如附表編號二所示施用海洛因一次之犯行；復於九十五年九月十六日上午九時許，在彰化縣彰化市○○○路○○號「好買賣資源回收場」旁，為警查覺其雙手明顯有施打海洛因之針孔痕跡，而查獲其所為如附表編號三所示之施用海洛因一次之行為；再其於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其所為如附表編號四所示之施用海洛因一次之犯罪前，於九十五年十月七日下午六時餘許，自願接受警方採尿送驗，並自動向警方供承其有如附表編號四所示之施用海洛因一次之犯行而自首，且主動接受裁判；另於九十五年十月四日中午時分為警採尿送驗而查悉其所為如附表編號五所示施用海洛因一次之犯行。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。
理由
一、訊據被告對於其有於如附表編號一至五所示之時、地，各以將少許海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂施用之方式，各施用第一級毒品海洛因一次，共計五次，且警方先、後於九十五年八月三十日下午四時二十五分許、同年九月十一日上午七時許，分別查扣之海洛因一包（淨重零點一六公克，空包裝重零點四八公克）、殘留海洛因之塑膠袋二個，均為其所有，前者係其於如附表編號一所示之時、地，供己施用之海洛因一包剩餘之部分，後者則係其於如附表編號二所示之時、地，施用海洛因所餘之殘留海洛因塑膠袋二個（該次施用海洛因時，均有用到上開塑膠袋二個內之海洛因）等情，均供認不諱，經查：
㈠被告前揭自白有施用海洛因五次之犯行，有詮昕科技股份有
限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告五份、法務部調查局鑑定書一件在卷可稽，並有上開被告所有之海洛因一包（淨重零點一六公克，空包裝重零點四八公克）、殘留海洛因之塑膠袋二個扣案可佐，堪認與事實相符。
㈡復按刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日
修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，最高法院九十二年臺上字五一一五號判決、九十二年臺上字第四九五九號判決、九十三年臺上字第三六０九號判決、九十四年臺上字第四五六七號判決意旨參照）。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），因此，多次施用毒品犯罪之行為，則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。本件被告於上開刑法修正生效施行後所為如附表編號一至五所示施用海洛因五次之時間，期間均各有相當之間隔，且其施用海洛因五次難認已成癮，實難認屬接續犯或集合犯之一罪關係，自應論以各別起意之數罪關係；公訴人起訴書認被告前揭施用海洛因五次之犯行，係屬集合犯之包括一罪，容有未洽。
㈢此外，復有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、
臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份在卷可考，本件事證明確，被告犯行洵足認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告如附表編號一至五所示施用海洛因各一次之行為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其各次為供施用第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，均各應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二三八九號移送併辦（即附表編號三所示）部分，及該署九十六年度毒偵字第二三九０、二三九一及二三九二號之就如附表編號一、二、五所示移送併辦部分，因與起訴事實所載之前開部分各屬同一事實，本院自均應併為審理。再被告上開五次施用海洛因之犯行，犯意各別，應予分論併罰（公訴人起訴書認係屬集合犯之包括一罪關係，尚有誤會，理由已詳述如前）。另被告前曾於九十二年八月四日，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十二年度訴字第七七一號判處有期徒刑十一月確定；又於九十三年三月八日，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度訴字第五五號判處有期徒刑一年確定，上開二案經入監接續執行，於九十四年十一月三日假釋付保護管束，上開保護管束期間已於九十五年二月十六日屆滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之五罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。復按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第六十二條固定有明文，且被告雖就如附表編號四所示之施用海洛因一次之犯行自首，此有被告之九十五年十月七日警詢筆錄一份在卷可考，然被告於自首後，又另犯如附表編號五所示之施用海洛因一次之犯行，本院認尚無依前開規定予以減刑之必要，附此敘明。原審以本案事證明確，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、施用毒品係戕害自身健康、手段、所生危害非大及其犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，就其上開施用海洛因五次之犯行，分別量處如附表（與原審判決同）主文欄所示之宣告刑。另以中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月四日公布，並自同年0月00日生效施行，依上開條例第二條第一項第三款：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」之規定，被告所犯如附表編號一至五所示之罪，其犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，且無上開條例所定不應減刑之情形，而各依該條例第二條第一項第三款、第七條之規定予以減刑（各次減得之刑，詳如附表編號一至五所示），並就如附表編號一至五所示減得之刑，定其應執行之刑。復以扣案之海洛因一包（淨重零點一六公克，空包裝重零點四八公克）、殘留海洛因之塑膠袋二個（其內所殘留之白粉均係海洛因一節，已據被告 陳明 在卷，且被告於九十五年九月十一日為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一件在卷可憑；又上開殘留之海洛因，與該塑膠袋二個已無法析離，是前開塑膠袋二個亦均應視為毒品），均屬查獲之第一級毒品，皆依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之（前開沒收銷燬之諭知，並不在減刑範圍以內，亦併予敘明）。經核其認事用法，並無違誤（就經檢察官起訴與移送併辦而應不另為無罪或免訴部分，亦詳予敘明如后所論述），量刑亦屬妥適，被告提起上訴未提出有利之證據及辯解，僅泛指其上開所為應屬集合犯云云，並無理由，應予駁回。
三、應不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨及臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二
三九０、二三九一、二三九二號就與前開公訴意旨屬同一事實而移送併辦部分另略以：被告於九十五年七月中旬前之該月期間內及自九十五年八月十九日下午一時三十分許之後某時起至同年十一月二十日某時止，除上開經原審判決有罪之施用第一級毒品海洛因五次之犯行外，另有本於集合犯之包括一罪犯意，在其前址住處或位於彰化縣彰化市○○路○段之加油站廁所，施用海洛因多次之行為，因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。
㈡惟查：被告於原審準備程序及審理時就此部分固均為有罪之
答辯，然公訴人認被告涉有此部分之犯行，無非係以被告之惟一自白為其論據。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦定有明文。復依前揭理由欄二之說明（不另於此贅述），被告此部分所涉施用海洛因多次之各罪嫌間，及與上開被告經本院判決有罪之施用海洛因五次之犯行之間，均應屬各別起意之數罪關係，且此部分除被告之惟一自白外，並無其他證據足以佐認與事實相符，依前開刑事訴訟法所定之證據法則，自尚難逕單以被告之自白，認定被告確有此部分施用海洛因多次之犯行，而以被告之上開自白作為該部分有罪判決之唯一證據。此外，復查無其他積極之證據足認被告有何此部分之施用海洛因多次之犯行，惟公訴人認此部分與前開被告經判決有罪如附表編號一至五所示之施用海洛因五次之犯行間，具有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、應不另為免訴諭知之部分：㈠公訴意旨及臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二
三九０、二三九一、二三九二號就與前開公訴意旨屬同一事實而移送併辦部分另略以：被告自九十五年七月中旬某日起至同年八月十九日下午一時三十分許，另有本於集合犯之包括一罪犯意，在其上址住處或位於彰化縣彰化市○○路○段之加油站廁所，施用海洛因多次之行為，因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。
㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
三百零二條第一款定有明文。經查：被告前涉有自九十五年七月中旬某日起至同年八月十九日下午一時三十分許止，施用海洛因多次之施用第一級毒品罪嫌，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第三三七四號案件，以具有集合犯一罪關係提起公訴，經臺灣彰化地方法院於九十五年十一月二日，以九十五年度訴字第一六三一號一案，就被告於九十五年八月十九日下午一時三十分許施用海洛因一次之犯行，判處有期徒刑一年二月，且就其餘所涉施用海洛因多次之罪嫌均不另為無罪之諭知在案，經上訴後，於九十六年四月三十日，由本院以九十六年度上訴字第二六號判決駁回上訴，並已於同年五月二十一日確定，有前開起訴書、刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽。是此部分被告所涉施用第一級毒品海洛因之罪嫌既曾經判決確定，公訴人就同一事實重行向法院提起公訴及就同一事實移送併案處理，依照前開說明，本應就此部分諭知被告免訴之判決，惟公訴人認該部分與上開被告經本案判決有罪之如附表編號一至五所示之施用海洛因五次之犯行間，具有集合犯之一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
五、至臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二三九０、二三九一、二三九二號移送併辦意旨另略以：被告基於集合犯之包括一罪犯意，自九十五年六月間某日起至該月三十日止，在其前揭住處或位於彰化縣彰化市○○路○段之加油站廁所，施用海洛因多次，因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。惟查：自九十五年七月一日起生效施行之刑法，已廢除連續犯之規定，連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律；部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），且依前開理由欄二之說明，被告上開所涉於刑法修正施行前之九十五年六月間施用海洛因多次之罪嫌，與被告前開經本院判決有罪如附表編號一至五所示之施用海洛因五次之犯行間，自不可能具有接續犯、集合犯之一罪，或修正前刑法所定之連續犯裁判上一罪關係，難認為起訴效力所及。從而，原審以無從就上開移送併辦部分併為審理，而退回由檢察官另為適法之處理，並亦已於原審判決附予說明，皆無違誤，均再予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月11日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官張智雄上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國96年12月11日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬───────┬─────────────────┐│編號│時間│地點│主文欄│├──┼──────┼───────┼─────────────────┤│一│民國（下同）│甲○○位於彰化│甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期│││九十五年八月│縣花壇鄉白沙村│徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。扣案之│││三十日下午一│虎山街三三一號│海洛因壹包（淨重零點壹陸公克，空包│││時許。│住處。│裝零點肆捌公克）沒收銷燬之。│├──┼──────┼───────┼─────────────────┤│二│九十五年九月│同上。│甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期│││十一日凌晨一││徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。扣案殘│││時許。││留海洛因之塑膠袋貳個均沒收銷燬之。│├──┼──────┼───────┼─────────────────┤│三│九十五年九月│彰化縣彰化市中│甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期│││十五日下午八│山路三段之某加│徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。│││時許。│油站廁所內。││├──┼──────┼───────┼─────────────────┤│四│九十五年十月│甲○○位於彰化│甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期│││五日下午八時│縣花壇鄉白沙村│徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。│││許。│虎山街三三一號│││││住處。││├──┼──────┼───────┼─────────────────┤│五│九十五年十一│同上。│甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期│││月四日上午八││徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。│││時許。│││└──┴──────┴───────┴─────────────────┘