裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第224號刑事判決
裁判日期：民國113年05月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第224號上訴人即被告 柯子杰 000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 張嘉麟 律師( 法扶 律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第799號中華民國112年11月28日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第8937號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案之毒品咖啡包拾陸包、OPPO廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1枚)壹支，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣，且可預見所販賣之毒品咖啡包可能含有混合二種以上第三級毒品，竟意圖營利，基於縱所販賣之毒品咖啡包含有混合二種以上第三級毒品仍不違背其本意之不確定故意，於民國112年5月4日某時，使用OPPO廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1枚)作為聯絡工具，以帳號名稱「中部裝備商營」在Twitter社群平台發布：「缺音樂找我中部」等文字，作為可販賣毒品咖啡包之密語。適經警於執行網路巡邏時發現，乃自同日晚上11時許起，喬裝購毒者加入Twitter與乙○○攀談，復以通訊軟體WECHAT與暱稱為「源杰」之乙○○聯繫購毒事宜，雙方談妥交易上開毒品咖啡包之時間、地點後，乙○○於112年5月13日晚上7時許，駕車前往彰化縣○○市○○○路000巷之彩虹橋旁，由喬裝員警進入乙○○所駕駛之車輛內，乙○○將10包毒品咖啡包交給喬裝員警，並收受喬裝員警所交付之價金新臺幣(下同)3,500元後，為警當場逮捕，另扣得其意圖販賣而持有之毒品咖啡包6包(共計16包，驗前總淨重約90.78公克，「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重約1.81公克)及OPPO廠牌手機1支，乙○○之販毒行為因而未遂。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告乙○○(下稱被告)及辯護人於本院準備程序及審判程序，均表示沒有意見，檢察官則同意作為證據(見本院卷第65至66頁、第83頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、被告於警詢、檢察官偵查及原審審判時，對上開犯罪事實均坦承不諱，並有雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告Twitter暱稱中部裝備商(營)廣告紀錄截圖、被告與喬裝員警間之Twitter、微信對話紀錄截圖、刑案現場照片等在卷，及毒品咖啡包16包、OPPO行動電話1支扣案可資佐證。又扣案之毒品咖啡包16包經隨機抽取1包檢驗結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，復有內政部警政署刑事警察局112年7月5日刑鑑字第1120090245號鑑定書在卷(見偵卷第127至128頁)在卷可憑，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
三、被告於本院審判時，雖坦白承認有販賣第三級毒品未遂之犯行，惟其及辯護人就本件混合二種毒品之加重構成要件則辯稱：扣案毒品咖啡包所含甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分甚微，顯示該等微量之成分應為伴隨製造主成分即4-甲基甲基卡西酮過程中所自然產生，非屬額外添加之物，而被告僅為國中學歷之智識程度，對於上開毒品所含成分是否為複數、部分會否為伴隨製造4-甲基甲基卡西酮之過程所產生，當無所知悉等語(見本院卷第46、64、82、86頁)。然109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行之毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪(按即毒品危害防制條例第4條至第8條)而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。而增訂該條項之目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。而行為人只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足。被告雖為上開辯解，然被告於本案所為之犯行，已在前開毒品危害防制條例修正施行後1年以上，被告於警詢供稱：我在Twitter社群平台發布：「缺音樂」的意思代表毒品混合包的意思等語(見偵卷第30頁)；於原審審判時供稱：我以前自己也有施用毒品咖啡包，想說如果有客人我就賣，如果沒有客人我就自己用，我本來就知道毒品咖啡包裡面可能會混合不同種類的毒品等語(見原審卷第53頁)。足見被告原本即為施用上開毒品咖啡包之人，對於毒品咖啡包內含有行政院公告列管之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，應有所預見。況且，被告既投入販賣毒咖啡包市場，對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品之社會情況，當可預見，且其販賣給警員之毒品咖啡包中，確混合有上開二種第三級毒品。被告對於所販售毒咖啡包內有混合多種毒品成分之可能，在主觀上已預見並容任其發生，是被告行為時，主觀上有販賣二種以上第三級毒品之未必故意，即堪認定。其於本院所為之辯解，無從採信。
四、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件依上開證據可知，被告與佯裝買家之警員均無利害關係，而警員向被告購買毒品咖啡包，係以交付特定金錢作為代價，如被告並無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，僅在與購毒者聯繫後，率而將其向他人取得之毒品咖啡包以原價或低於原價方式轉讓交付予購毒者之理！況被告於警詢供稱：我販賣毒品混合包1包可以賺50元等語(見偵卷第25頁)；，於原審自承：我因為缺錢才販賣毒品咖啡包，賣出毒品咖啡包1包原本利潤為1、200元，後來因為放很久，想儘速出清就降價，每包利潤賺50元等語(見原審卷第54、83頁)，足徵被告主觀上確有從中賺取價差之營利意圖無訛。
從而，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：
(一)查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。被告於本案所販賣之毒品咖啡包，經鑑驗後摻雜上開4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮二種以上毒品成分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項規定所稱混合二種以上毒品之情形，是本件經警佯裝買家與被告交涉後，經警於約定之交易地點當場逮捕被告，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。公訴意旨雖漏未併論以毒品危害防制條例第9條第3項，惟其社會基本事實同一，並經原審及本院將變更後之事實及罪名當庭告知被告及辯護人，無礙於被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
(二)又本件依據卷內證據資料，並無積極證據足以認定被告所販賣之第三級毒品數量均已達純質淨重5公克以上之標準，而單純持有未達純質淨重5公克之第三級毒品既無刑罰規定(毒品危害防制條例第11條第5項規定係處罰持有第三級毒品純質淨重5公克以上)，自無持有未達純質淨重5公克之第三級毒品之低度行為為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為所吸收之問題。
六、刑之加減：
(一)被告於本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
(二)被告前於109年間，因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以109年度簡字第1705號判決判處有期徒刑2月確定，於110年8月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本案檢察官於起訴書之犯罪事實已載明被告構成累犯之事實，且於起訴書證據並所犯法條內載明請依刑法第47條第1項規定加重其刑等詞。又被告有前述構成累犯之事實，並有刑罰反應力薄弱之情，復經檢察官於本院審判時具體指明，並主張應依累犯規定加重其刑(見本院卷第86至87頁)。本院審酌被告於上開前案所受有期徒刑執行完畢後，仍未能記取教訓，再為本案犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，具有特別之惡性，縱因此加重其本案所犯之罪的刑度，亦不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。辯護人以被告前案之詐欺案件與本案之販賣毒品案件之犯罪類型與法益種類有別、罪質互異，犯罪時間有相當間隔，難認有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，主張被告並無依累犯規定加重其刑之必要等情，為本院所不採。
(三)被告已著手販賣毒品犯行之實行，惟因喬裝買家之員警並無買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。
(四)毒品危害防制條例增訂第9條第3項之規定，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理(最高法院111年度台上字第1154號判決參照)。而毒品危害防制條例第17條第2項規定之「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。被告就上開犯行，於偵查及歷次審判中均自白其基於營利意圖，販售毒品予喬裝買家的司法警察行為，已符合毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件，而同條例第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，自應解為同條例第17條第2項所定之犯罪類型範圍。且被告於本院就本件混合二種毒品之加重構成要件雖辯稱並未明知，然其並不爭執毒品咖啡包內含有一種毒品成分(見本院卷第82頁)，堪認被告就犯罪事實之重要之點均始終自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(五)被告有上述二種以上刑之加重及減輕，應依刑法第71條第1項、第2項、第70條之規定先遞加重再遞予減輕其刑。
(六)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。查被告於本案為警查獲後，固供稱其所販賣之毒品咖啡包係來自綽號「 阿凱 」之人等語，但被告又供稱其不知「阿凱」之年籍資料，也沒有他的聯絡方式，平常都使用飛機通訊軟體聯繫，其不知道他的飛機暱稱，因為對方把聊天紀錄都刪除，所以看不到他的暱稱及帳號，只知道是男性、身材微胖、皮膚黝黑等語(見偵卷第29頁)；復於原審供稱：我無法提供對方的真實姓名或聯絡方式等語(見原審卷第53頁)。是以，被告顯無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。
(七)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案之販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，被告於本案上開犯行經適用上開規定遞加重並遞減輕其刑後，所能量處之最低度刑已大幅降低。從而，本院認被告所犯之上開販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行，考量案件具體情形，縱量處最低刑度，依一般國民社會感情，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。辯護人雖以被告於偵審中坦承全部犯行，販賣毒品之次數僅有1次，亦未獲取利益，所生危害有限，情節尚屬輕微，本案確屬情輕法重，有可憫恕之處等語，請求本院依上開規定予以酌減其刑，然本件被告並無情輕法重，而應依刑法第59條規定酌減其刑之情形，已如前述，尚難認被告之犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足以引起一般人之同情，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護人上開主張，本院無從憑採。
七、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告有上開應依累犯規定加重其刑之情事，業如前述，原審以被告所犯詐欺前案與本案販賣第三級毒品之罪質不同，侵害法益相異，犯罪時間相當之間隔等情，認毋庸依刑法第47條第1項加重其刑，卻未將被告前開構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款之科刑審酌事項，自有未當。被告提起上訴，主張其不應依毒品危害防制條第9條第3項之規定加重其刑，辯護人並主張應有刑法第59條規定適用部分，固均無可採，然原判決既有上開瑕疵可指，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，卻為圖己私利，著手將混合二種以上第三級毒品販賣他人，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難，幸其所為經警及時查獲，未造成更大危害。被告本案所欲販賣之金額、數量，犯後能坦承犯行，態度尚可，及被告於原審及本院自陳之智識程度、工作及家庭生活狀況(見原審卷第84頁、本院卷第87頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
八、沒收部分：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之OPPO廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡)，係被告所有供本案聯繫販毒所用之物，業據被告於原審供承在卷(見原審卷第54頁)，自應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。
(二)扣案之毒品咖啡包16包(驗前總淨重約90.78公克)，檢出第三級毒品，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，已如前述，且係被告經查獲欲供販賣之第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。而包裝袋與其上殘留之毒品，難以分析剝離，亦應整體視為違禁物，併依上開規定宣告沒收。本件送鑑耗損之毒品，既已滅失，自無再宣告沒收之必要。
(三)被告於本案之犯行，既係販賣第三級毒品未遂，顯然並無犯罪所得，亦無事證證明被告已實際取得任何報酬，自無宣告沒收或追徵其價額之問題。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴及到庭執行職務。
中華民國113年5月28日
刑事第一庭審判長法官蔡名曜
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳琬婷中華民國113年5月28日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。