臺灣基隆地方法院95年度訴字第382號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第382號刑事判決

裁判日期：民國95年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第382號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第620、751號）暨移送併辦（95年度毒偵字第998號），被告並為有罪陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之注射針筒壹支，沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之注射針筒壹支，沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強治戒治，於民國91年2月14日始戒治期滿經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年4月11日，以91年度戒毒偵字第27號為不起訴處分確定。又因過失重傷害、肇事逃逸等案件，經臺灣高等法院於92年4月15日，以92年度交上訴字第32號判決有期徒刑一年、一年二月確定；並因再犯施用毒品案件，經裁定送強制戒治（惟因毒品危害防制條例修正施行，於93年1月9日經釋放出所，致未完成本次戒治療程），暨由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，經本院於92年5月9日，以92年度基簡字第273號判決有期徒刑三月確定。嗣其上開二罪，並經本院以92年度聲字第323號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑二年二月確定；乃又再犯施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於92年11月
7日，以92年度訴字第508號判決有期徒刑七月確定，並與前揭二年二月有期徒刑接續執行，於93年1月9日入監，95年
1月5日假釋出監，並付保護管束（以上，均不構成累犯）。
甲○○於假釋期間，猶不思戒除毒癮，復基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年2月26日晚間12時起，至95年3月29日上午8時止，在基隆市○○○路○○巷○○號10樓其住處，以將稀釋後之海洛因置入注射針筒內再持以施打血管之方式，施用第一級毒品海洛因，平均1日施用1次。又基於反覆持續施用第二級毒品安非他命類（安非他命暨甲基安非他命）之犯意，自95年3月7日晚間12時起，至95年3月29日上午8時止，在上址，以將安非他命類置放在鋁箔紙上燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食之方式，施用第二級毒品安非他命類，平均2星期施用1次。茲以臺灣基隆地方法院檢察署觀護人於保護管束期間，通知甲○○先、後於95年2月27日、95年3月8日到場採尿送驗，結果或呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應，或呈嗎啡暨甲基安非他命陽性反應； 嗣更 為警於95年3月29日下午3時，在上址搜索查獲，除扣得甲○○所有之注射針筒1支以外，經採其尿液送驗結果，亦呈嗎啡、安非他命暨甲基安非他命陽性反應，始知上情。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人報請、基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
壹、程序事項本案被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項
一、前揭事實業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且有注射針筒1支扣案可佐。又被告於假釋付保護管束期間，經觀護人通知於95年2月27日、95年3月8日到場所採集之尿液檢體，暨於95年3月29日為警查獲後所採集之尿液檢體，經分別送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、昭信科技顧問股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，或呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應，或呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，或呈嗎啡、安非他命暨甲基安非他命陽性反應，此亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年3月10日、95年3月31日濫用藥物檢驗報告、昭信科技顧問股份有限公司95年4月25日濫用藥物尿液檢體檢驗報告暨臺灣基隆地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、尿液檢體監管紀錄表、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表在卷可憑；參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；暨一般人注射海洛因經體內吸收代謝約30分鐘以後，乃轉換以嗎啡為主要成份（主要型態），陸續隨尿液排出體外，並以最初6至12小時之排泄量最多。若以日計，約有80%之毒品代謝物（嗎啡），可在注射後24小時以內隨尿液排出體外，至其他剩餘劑量則可在數日內分別隨尿液排出體外；又安非他命類經口服投與後，70%約於24小時以內自尿液中排出，90%則於96小時以內自尿液中排出，是實務目前固衡常以尿液檢測判斷受驗者曾否施用毒品，惟鑑於國內現階段針對尿液所檢測者，僅為該尿液是否呈安非他命類陽性反應而已，至其實際投與量之多寡，則每因安非他命之檢出與個人投與方式、投與量、體質、採尿時間，乃至檢驗儀器之精密度等諸多因素息息相關，而無從憑以精確推斷，遑論進而據以回推（自受驗者採集尿液之時間回推）其精確之投與時間。然則，自受驗者口服投與後所得檢測出安非他命之通常時間推斷，其投與時間距離其採尿時間最長可能不會超過4日。此復曾經法務部調查局以90年4月12日陸㈠字第90133335號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年2月8日（）藥檢壹字第001156號函釋在案。勾稽以觀，足見被告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強治戒治，於91年2月14日始戒治期滿經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年4月11日，以91年度戒毒偵字第27號為不起訴處分確定；又因再犯施用毒品案件，經裁定送強制戒治（惟因毒品危害防制條例修正施行，於93年1月9日經釋放出所，致未完成本次戒治療程），暨由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，經本院於92年5月
9日，以92年度基簡字第273號判決有期徒刑三月確定（迄未執畢）；乃又再犯施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於92年11月7日，以92年度訴字第508號判決有期徒刑七月確定（迄未執畢）等情，觀諸卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭不起訴處分書、刑事判決書所載內容自明。從而，本案事證明確，被告於初犯施用毒品案件以後之五年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第
一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。
㈡核被告於初犯施用毒品案件以後之五年以內，再犯施用第一
級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類之低度行為，應分別為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告前後多次施用第一級毒品海洛因之犯行；又前後多次施
用第二級毒品安非他命類之犯行，均時間密接，且依社會通念，復足可認為係基於一個意思決定所為之具有反覆性及延續性之行為，乃學理上所稱之「集合犯」，應僅成立一罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。查毒品因均有高度之成癮性及濫用性；即一方面因「耐藥性」的影響，導致行為人必須逐漸增加施用劑量，方能達成其主觀之相同效果；他方面則因「生理依賴性」及「心理依賴性」的影響，導致行為人對毒品產生強烈渴求，而終至不能根絕。職此，立法實務固以戒斷行為人之毒癮（包括身癮及心癮）為其首要；惟倘行為人曾經刑事處遇方式助其戒斷毒癮，猶於短時間內再犯施用毒品，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，是乃明定應依法追訴處罰。據此可知，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵；準此，「持續多次施用」應屬此類犯罪之常態，倘認此為數行為，並對之為數罪評價，則恐與刑罰之過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則。從而，於刑法評價上，「持續多次施用」毒品，自應僅成立「集合犯」之實質一罪，而不生95年7月1日修正施行前之刑法第五十六條連續犯之問題；又本院既認本案所涉之「持續多次施用」毒品行為，乃「集合犯」之實質一罪，而與舊法時期連續犯之規定渺不相涉，則本案自亦不因舊刑法第五十六條規定業經修正刪除，而衍生相關新舊法律比較適用之問題。特此指明。
㈣查起訴書雖誤繕被告施用第一級毒品之時間始點為「95年2
月27日採尿回溯1日內之某時」；又誤繕被告施用第二級毒品之時間始點為「95年3月8日採尿回溯4日內之某時」。
然此業據蒞庭檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正被告施用第一級毒品之時間始點為「95年2月26日晚間12時」；並更正被告施用第二級毒品之時間始點為「95年3月7日晚間12時」，此有本院審判筆錄可憑；核其更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為起訴所指之犯罪時間。又檢察官固僅就「被告自95年2月27日晚間12時起，至95年3月8日採尿回溯1日內之某時止，施用第一級毒品海洛因之犯行」及「被告於95年3月7日晚12時，施用第二級毒品安非他命類之犯行」，向本院提起公訴，惟查，未據起訴及檢察官併案審理之部分，與已經起訴並經本院認定為有罪之部分，核有「集合犯」之實質一罪關係，詳如前述，本於審判不可分之原則，自當為起訴效力之所及，而為本院所應併予審理。
㈤被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。
㈥刑之酌科：
⒈關於宣告刑：
本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟慮及其犯後坦承犯行、所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
⒉關於合併定執行刑：
按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；即依刑法第五十一條定應執行之刑時，倘於裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，於新法施行後，亦應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第八次刑事庭決議㈠參照）。查：本案被告係於裁判確定前犯數罪，且其各罪，並均係於95年7月1日以前之所犯，詳如本判決事實欄之所示；惟其行為後，刑法第五十一條規定業於94年1月7日經三讀修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起開始施行。其中，第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，業經修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。比較新舊法律，修正後之刑法第五十一條第五款規定，顯然較不利於行為人即被告，按諸首開說明，本件自應適用修正前刑法第五十一條第五款規定，以定其應執行之刑。
⒊關於易科罰金：
按易刑處分，即易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於新法施行後，亦應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈡參照）。查被告係於95年7月1日以前，觸犯本起毒品危害防制條例第十條第一項及同條第二項之罪，並均經本院為六個月有期徒刑以下刑之宣告，詳如前述；惟其行為後，刑法第四十一條規定業於94年1月7日經三讀修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起開始施行。茲依修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業因配合刑法修正而經公告刪除）：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，被告行為時之易科罰金折算標準，本應以銀元300元折算1日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定之折算比例，換算其單位幣值為新臺幣，即應以新臺幣
900元折算1日。較之95年7月1日修正施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，修正前之折算標準顯然較有利於被告，按諸首開說明，本件自應適用修正前刑法第四十一條第一項前段暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
⒋被告行為後，刑法第四十一條第二項規定：「併合處罰之數
罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，雖併經修正為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」。然刑法施行法第三條之一第三項既已明定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，本院即應本此原則，就如主文所宣示之數罪合併宣告之執行刑，定其易科罰金之折算標準，而不生刑法第二條第一項新舊法律比較適用之問題。
㈦扣案之注射針筒1支，為被告所有，供施打第一級毒品海洛
因所用，此業據被告敘明在卷；兼以僅為一般市售藥用注射針筒，核非專供施用毒品之器具，亦據本院當庭勘驗無訛，並有審判筆錄在卷可考，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十一條第五款、修正前刑法第四十一條第一項前段、第二項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，刑法施行法第三條之一，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第三庭法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年8月31日
書記官王一芳附錄論罪法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。