裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院100年上訴字第612號刑事判決
裁判日期：民國100年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第612號上訴人即被告 莊崇德 指定辯護人公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1591號中華民國100年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第35183號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
莊崇德販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣 伍佰 元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案販賣第三級毒品所用之行動電話壹只（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、莊崇德前因強盜案件，經原審法院以91年度訴字第3564號判決判處有期徒刑7年2月確定，於民國96年2月16日假釋出監，並於98年12月3日假釋期滿（未構成累犯）。莊崇德明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所明定之第三級毒品，未經許可不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於假釋期間98年6月4日20時許，由 蔡佳樺 以其持有之門號0000000000號行動電話與莊崇德所有持用之0000000000號電話聯絡後，雙方相約在高雄市○○區○○路○○號「瑞谷飯店」外，莊崇德於同日21時30分許駕駛8816-HN號自小客車，前往上開約定之地點，於該車內，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包予蔡佳樺。嗣交易完成後，蔡佳樺即經警盤查，當場扣得第三級毒品愷他命1包（為白色結晶粉末，驗前淨重4.854公克、驗後淨重4.844公克），始循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之論述：
一、按錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判決參照），本件卷附0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文，係依臺灣高雄地方法院098年聲監字第000840號通訊監察書執行通訊監察所得通話錄音，轉譯而成之文書（原審二卷第26-28、36頁），檢察官、被告及其辯護人對其內容之同一及真實性均無爭執而同意作為證據（本院卷第26頁），揆諸上開判決意旨，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意作為證據，而於本院審理調查證據時，均知有第159條第1項不得為證據之情形，而均未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據作成之情況及證據取得過程，均無違法不當，茲認為適當作為證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊之被告莊崇德於原審及本院審理中對本件犯行均坦承不諱，核與證人蔡佳樺於警詢中證稱：伊身上被查扣之愷他命是於98年6月4日約21時30分許以其持用之0000000000號行動電話與莊崇德持用的0000000000號行動電話聯絡後，約在瑞谷飯店對面向莊崇德購買等語（見原審二卷第41、42頁），及於98年6月5日偵查中證稱：伊朋友介紹的人來飯店接伊，他開一台車子停在飯店對面，伊上該車後說要5克500元，並拿500元給他，他就拿愷他命給伊等語（見他字卷第4頁）大致相合。而98年6月4日20時6分對被告所持用之0000000000號行動電話與蔡佳樺所持用之0000000000號行動電話有如下之對話：「蔡佳樺：你可以那個，就是我朋友。莊崇德：你朋友怎樣借錢。蔡：對阿，借伍佰。莊：伍佰喔，晚一點....。蔡：我在「瑞谷」，一樣今天你過來的這裡」；於同日20時43分對話：「莊：你朋友要一千喔..我怕不夠。蔡：不然我朋友伍佰就好了，因我今天跟你借錢還有剩」等買賣毒品之隱晦用語，警方據此監聽內容循線查獲蔡佳樺，並於蔡佳樺身上扣得愷他命1包等情，亦有原審法院98年聲監字第000840號通訊監察書、0000000000號通訊監察譯文（原審二卷第26、36頁）、警方跟監拍攝查獲過程相片12張（警卷第55、56頁）在卷可稽，另有自蔡佳樺身上所查獲之白色結晶粉末1包扣案之白色結晶粉末經送驗後，為第三級毒品愷他命（驗前淨重4.854公克，驗後淨重4.844公克），有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第13456號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷足參（偵三卷第53頁），此部分事實亦堪認定。
二、證人蔡佳樺於警詢中雖證稱：伊是以1,500元向莊崇德購買愷他命等語（見原審二卷第42頁），然此部份證詞與渠二人當時之通話約定交易金額內容並不相符，其向被告購買愷他命之價金自仍以500元較為可信。另證人蔡佳樺雖於98年12月11日偵查中改證稱：伊在電話中說500元是要買海洛因，98年6月4日當天下午伊有上一個人的汽車，伊是要買海洛因，但對方沒給，對方給 伊愷 他命可能是買海洛因送愷他命，伊後來有再打電話與對方聯絡，但最後還是沒有給伊海洛因等語（見偵卷第39頁），然此等證詞不僅與蔡佳樺先前警詢、偵查所述不符，且蔡佳樺既係與被告約定購買500元海洛因，被告收受蔡佳樺交付之500元，而未交付海洛因，反而交付愷他命，又未當場說明原由，蔡佳樺即自行下車，並自行臆測該愷他命是被告賣海洛因送愷他命，實與常理有違，自非可採。
三、第三級毒品愷他命物稀價昂，取得不易，長期以來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣第三級毒品罪又係最輕本刑五年有期徒刑之重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒交易過程經查獲之風險，而輕易將所持有之第三級毒品愷他命無償交付他人之理。被告與證人蔡佳樺非親非故，更無不計風險平白無故售予上開第三級毒品之可能，況被告自承該愷他命係其以500元向姓名年籍不詳綽號「長腳」之男子購買後，自己先施用部分，剩餘方賣予蔡佳樺等語（見原審二卷第67頁），益證被告本案出售第三級愷他命予蔡佳樺享有差額利益，顯有營利之意圖，應堪認定。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，被告因販賣而持有之第三級毒品愷他命數量為驗前淨重為4.854公克、驗後淨重4.844為公克，未逾20公克，自不構成毒品危害防制條例第11條第3項持有第三級毒品罪。被告所犯上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，因被告於偵查及審判中均已自白（見偵三卷第24、25頁、原審二卷第50頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。原判決對被告予以論科，固非無見，然被告持用之門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡），既係被告所有供犯販賣第三級毒品所用之工具，自應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之，原判決未予宣告沒收，復未說明理由，自有瑕疵；又在蔡佳樺身上扣得之愷他命，固係被告販賣予蔡佳樺之違禁物，然既已因本件販賣而交付蔡佳樺，已非被告所持有，自不得於本案為沒收之宣告，原判決為此沒收之宣告亦有未合。被告上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑、量刑過重，固無理由（詳後述），惟原判決既有上述瑕疵，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可佐，其於假釋期間竟未深自警惕，仍目無法紀，販賣毒品予他人牟取利益，助長毒品氾濫，危害社會情節非輕，惟事後能坦承犯行，尚具悔意，且酌以被告所販售之數量非鉅，所得亦僅有500元，及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。另按刑法第59條酌減其刑之規定，乃須具備犯罪情狀顯可憫恕，科以最低刑度仍嫌過重等要件，始有適用之餘地。本件被告係假釋中再犯本罪已如前述，又毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品最低刑度為有期徒刑5年，綜此觀之，尚難僅以被告販賣之愷他命僅500元，即認其有何顯可憫恕或處以最低刑度仍嫌過重之情事，被告及其辯護人主張依刑法第59條酌減被告之刑，為無理由，附此敘明。又被告持用之門號0000000000號行動電話（含門號0000000000號ＳＩＭ卡），雖未扣案，然係被告所有並為本件販賣毒品之工具業經被告坦承全部犯行在卷（原審二卷第50頁），被告亦供明該門號係其本人所購買（原審二卷第66頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；被告販賣第三級毒品愷他命予蔡佳樺所得50
0元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又在蔡佳樺身上扣得之愷他命，固係被告販賣予蔡佳樺之違禁物，然既已因本件販賣而交付蔡佳樺，已非被告所持有，自不得於本案為沒收之宣告。另98年11月23日搜索扣案之斜口吸管
1支、黑色小布包1個、行動電話3支（序號為000000000000000、000000000000000、000000000000000號，內含SI
M卡0000000000、0000000000、0000000000號）、電子秤1台，尚難證明與本案有關，無庸宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
2項、第19條第1項，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年6月29日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月29日
書記官周青玉附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。