臺灣高等法院臺南分院100年度上易字第747號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第747號刑事判決

裁判日期：民國100年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上易字第747號上訴人 王玲蘭 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院100年度易字第1155號中華民國100年10月27日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署100年度毒偵字第1734號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決）。
二、經查：㈠王玲蘭前曾因施用第二級毒品案件，經送裁定觀察、勒戒後
，認無繼續毒品之傾向，於民國94年6月28日執行完畢釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第318號為起訴處分不確定；復於96年4月間因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經台灣高雄地方法院以96年度簡字第5520號判處有期徒刑4月確定，97年2月1日易科罰金執行完畢（不構成累犯，詳下述）。詎仍未戒除毒癮，另基於施用第二級毒品之犯意，於100年7月20日凌晨3時許，在高雄市○○區○○路○○巷8之6號居所，以置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（檢察官起訴書誤載為安非他命）。嗣於同日上午7時10分許，經警持搜索票前往上址等處執行搜索，扣得王玲蘭施用剩餘之第二級毒品4小包（均含包裝袋，毛重總計1.86公克）及與施用毒品行為無關之夾鏈袋1包、行動電話SIM卡1張等物，始查悉上情。
㈡上開事實，業據被告王玲蘭供認不諱，並有搜索扣押筆錄、
現場照片、採尿同意書、台南市政府警察局第一分局偵辦涉嫌毒品案送驗尿液編號年籍對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液呈「甲基安非他命」陽性反應）等在卷可稽（見偵卷第11-16頁、警卷第3-5頁）；警方搜索查扣之毒品4包，經台南市政府警察局第一分局以聯華生技試劑檢驗盒初步檢驗結果，均呈「安非他命」反應，並有檢驗報告附卷可按（見偵卷第17頁），足見被告之自白與事實相符，堪以採信，其施用第二級毒品之犯罪事證明確，應依法論科。
㈢核被告所為，係毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈣按「被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其
刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙2罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由」，有最高法院100年度第6次刑事庭會議決議可參。
本件被告曾於96年4月30日某時因施用第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以96年度簡字第5520號判處有期徒刑4月，96年11月29日確定，並於97年2月1日易科罰金執行完畢（以下簡稱甲案）；惟被告於96年4月28日或29日及同年5月2日，另因販賣第二級毒品案件，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第13092號提起公訴後，經台灣高等法院高雄分院於99年7月22日以99年度上更㈠字第102號判處應執行有期徒刑10年，被告不服提起上訴，亦經最高法院於100年11月10日以100年度台上字第6159號判決駁回上訴確定（以下簡稱乙案），有台灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決可資查考。
依上開最高法院決議意旨，甲、乙2案符合數罪併罰之要件，應合併定其應執行刑，甲案前已執行之刑，僅係檢察官日後應由合併定執行刑之刑期予以扣除之問題，尚不能認為已執行完畢。被告故意再犯本案之罪，其犯罪日期係在甲、乙2罪應執行之刑全部執行完畢以前，並不構成累犯。
三、原審法院以被告在審判程序中就被訴事實為有罪之陳述，裁定依簡式審判程序審理，論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並援引上開最高法院決議意旨，認被告本案犯罪尚不構成累犯（原審判決時，上開乙案尚未判決確定），依刑事訴訟法第310條之2準用同法454條規定，判處被告有期徒刑5月，如易科罰金以新台幣1,000元折算1日；扣案之第二級毒品安非他命4包（均含包裝袋，毛重總計1.86公克）係違禁物，併依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬。經核並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
四、上訴意旨雖以：「被告已坦承犯罪事實，並自行配合警方偵辦交出查緝之二級毒品，且被告仍有養育子女之責，已為吸食毒品之犯行後悔自責，懇請從輕量刑」為由，指摘原判決不當。惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。本件原審雖適用簡式審判程序，並依刑事訴訟法第454條（簡易判決之記載）規定僅簡略記載判決之內容（即被告年籍、犯罪事實及證據名稱、應適用之法條、有罪判決主文及得提起上訴之曉示等項），惟就被告未構成累犯一節則詳細說明其認定被告前科事實及法律上之依據，足見原審量刑之時，確已審酌被告前科素行等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。被告執上開事由提起上訴，並未依卷證資料，明確指出原審所為之判斷有如何違背經驗、論理法則，或提出新事證，指摘或表明原審有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，自非具體之上訴理由，其上訴不符法定程式，爰不經言詞辯論逕予判決駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條判決如主文。
中華民國100年12月28日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官夏金郎法官楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡蘭櫻中華民國100年12月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。