裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2005號刑事判決
裁判日期：民國100年01月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2005號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉皓哲指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1264號中華民國99年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第1623號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉皓哲販賣第四級毒品部分撤銷。
劉皓哲販賣第四級毒品，處有期徒刑貳年捌月。如附表編號一所示之物沒收；如附表編號二所示販賣第四級毒品所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事實
一、劉皓哲（綽號「 阿斌 」）明知 佐沛眠 （Zolpidem）為毒品危害防制條例第二條第二項第四款所規定之第四級毒品，依法不得販賣。緣劉皓哲前於不詳時間，在地址不詳之「百虹藥局」，以每盒（共十顆）新臺幣（下同）三百元之價格，購得數量不詳之第四級管制藥品「使蒂諾斯」（Ｓtilnox），並知悉該藥品主成份為第四級毒品佐沛眠（Zolpidem），竟基於販賣第四級毒品以營利之犯意，先於無名小站帳號「z138456」刊登販賣藥品之圖片及訊息，供不特定人選購，俟不特定人向其詢問後，再以行動電話門號0000000000號（該門號申請人為 張雅雯 ）及雅虎奇摩即時通帳號「Z0000000000」作為販賣毒品之聯絡工具。嗣有上網瀏覽上述網站訊息之 黃俊智 ，於民國九十八年十一月二十一日以其使用之行動電話門號0000000000號撥打劉皓哲使用之上揭門號聯絡購買毒品事宜後，劉皓哲先於臺中縣豐原市○○街○○○巷○弄○○○號住處，以瓷杯將內含第四級毒品佐沛眠之使蒂諾斯藥錠約四顆磨成粉末後分成二包，旋於同日下午二時五十六分許，在臺中縣○○鄉○○○○道旁之加油站附近，以三千元之價格，販賣第四級毒品佐沛眠二包予黃俊智。嗣因警對劉皓哲使用之上開行動電話施以通訊監察而循線查獲上情，乃於九十九年一月十二日，持臺灣臺中地方法院本院核發之搜索票，前往劉皓哲上揭住處進行搜索，當場扣得其所有供本案犯罪使用之如附表編號一(1)所示之第四級毒品佐沛眠及同表編號一(2)所示之物，及其餘非供本案犯罪使用之愷他命白色粉末十六包（驗餘毛重八點零二四零公克）、行動電話門號0000000000號SIM卡一枚、研磨機一台等物。劉皓哲為警查獲後，於九十九年四月九日檢察官偵查訊問中及於原審九十九年五月十日訊問中，均自白上揭販賣第四級毒品佐沛眠予黃俊智之事，因而偵悉上情。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人黃俊智、 賴威榮 於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，且查無有何顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自得採為本件證據。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告、指定辯護人及公訴人於本院審理程序時就本院引用之下列證據，均未加爭執，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據。揆諸前開說明，就本案所引用之供述、書面證據均得採為本案證據。至卷附扣案物照片、無名小站網頁照片、即時通訊息翻拍照片及扣案物等，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，亦得採為證據。
三、又法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院九十六年度臺上字第六八四二號判決意旨參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院九十六年度台上字第四一七七號判決意旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局九十九年二月十二日刑鑑字第０九九００一０八三七號鑑定書（即扣案毒品鑑定結果）、法務部調查局九十九年二月二十二日調科壹字第九九０００六七九００號鑑定書（賴威榮、黃俊智之毛髮檢驗結果）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（賴威榮、黃俊智之尿液檢驗結果）、行政院衛生署食品藥物管理局九十九年三月十七日ＦＤＡ研字第０九九００一一九七九號檢驗報告書（扣案毒品鑑定結果）等，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條之規定，且經本院依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定踐行調查證據程序，並得以佐證證人是否確有施用毒品之需求，與證人指證被告販毒與否具有關連性，亦應具有證據能力。
四、末按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。且有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。查本件被告劉皓哲所使用之0000000000號行動電話之監聽錄音，係經原審核准在案（九十八年度聲監字第一三０五號、九十八年度聲監續字第一０三八號）。經核被告劉皓哲所涉犯之販賣第四級毒品罪，係最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院九十五年度臺上字第二九五號、九十四年度臺上字第四六六五號判決意旨參照）。從而，本件上開通訊監察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程序並無違法，通訊監察過程既已符合法定程序，即非傳聞，而該等通訊監察譯文復經法院踐行證據調查程序，則該等譯文堪認有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告劉皓哲固不否認有於上開時、地與證人黃俊智交易之事實，並取得買賣價金三千元，惟矢口否認有何販賣第四級毒品之犯行，辯稱：伊賣給黃俊智的東西並非第四級毒品，伊交付予黃俊智的只是肌肉鬆弛劑，這在一般藥房都買得到，至於在伊住處搜到含佐沛眠成分之毒品，是搜索前一晚才購入云云。經查：
（一）證人黃俊智於原審審理中具結證稱：「（你是在什麼場合見過被告？）我是在網路聊天室認識被告，後來有約在大雅交流道附近見面，因為被告在網路上有跟我說他有在賣黑寡婦，他有部落格是無名小站的，叫我去看，我看了之後，就有跟被告聯繫，我先用即時通跟被告說我要買黑寡婦，後來我有以電話向被告聯絡交易的地點、時間，第一次是約在大雅交流道附近，我那次是向被告購買黑惡魔，結果我跟女朋友試過感覺沒有效，我在即時通跟被告說沒有效，被告就跟我推薦黑寡婦，後來我女朋友有試過覺得頭會暈暈，沒有興奮的效果，所以第三次我打電話給被告時，時間是在去年十一月中左右，我是先用即時通跟被告聯絡，問他為什麼都沒有效，被告就跟我說可以考慮一粒眠或天使塵，我就再跟被告以電話約在大雅交流道那邊，該次我買了天使塵、一粒眠各一半，總共買了三千元，因為被告說三千元買五件。」、「（你之前在偵查中跟檢察官講你第一次買黑寡婦、第二次買黑惡魔、第三次是買一粒眠及強眠，跟你今天說的都不一樣，究竟何者為真？）可能我今天記錯了，把第一次與第二次買的東西都搞混，但第三次我確實是買一粒眠及強眠，我剛才講說買天使塵也是說錯了。」、「（你在檢察官那邊說你買四件三千元，是否如此？）對，因為被告說一件賣一千五百元，後來我買四件，他算我三千元，強眠、一粒眠各半，我們這次是約在大雅交流道附近加油站交易。」、「（你的即時通帳號，被告的即時通帳號？）我的即時通帳號是GOIEYA（英文小寫），被告的帳號是Z，後面都是數字，我忘記詳細內容。」、「（是否你之前在警察局說的Z138456？)是。」、「（你跟被告聯絡電話？）我的行動電話0000000000，被告的電話我忘了，在警察局中有把我的手機查看確認我與被告聯絡的電話是什麼。」、「（該通訊監察譯文是否是你跟被告的對話內容？）是，五十七頁、五十八頁都是。」、「（你們講的內容意思是什麼？）我當時是在問被告天使塵的效果如何，因為被告在聊天室內說天使塵可幫助男女興奮，所以我就問被告。」、「（你在對話中問被告一粒眠與強眠的差別，之後你們對話中又有約差不多在二點五十分會到，是否代表你在九十八年十一月二十一日十四時三十二分十三秒的通話之後，你在十四時三十六分三十六秒又再打電話給被告說你等一下就快到了，這幾通電話是否都是你跟被告聯絡交易確定時間、地點的通話？）是。」、「（強眠、一粒眠你後來拿到的是什麼形狀？）都是用夾鏈袋包裝的粉末狀物品，每包夾鏈袋上面都有寫強眠或一粒眠之名稱。」、「（強眠、一粒眠本來都是粉末狀嗎？）被告說應該是顆粒狀的，而且他無名小站上貼的相片都是橢圓形的顆粒，而我決定向被告購買之後，我就叫被告先幫我磨成粉末狀。」、「（偵卷第五十五頁照片編號四的照片是否就是你在無名小站上看到的一粒眠外觀，而編號二的照片就是你實際上拿到的強眠、一粒眠的外觀？）是。」、「（你後來買到的東西有無施用？）有，我女朋友有使用一粒眠一次，她使用後沒多久就一直想睡，根本沒有出現被告所說會變得很興奮的效果，而我自己並沒有施用過我買來的強眠或一粒眠。」、「（你在警察局製作筆錄時並沒有提到你的女朋友有使用過一粒眠，後來你到檢察官偵訊時你也都說沒有用過，怎麼今天你說你女友有使用過一次一粒眠？）我在警詢偵查中都說我自己沒有使用。」、「（你女友是施用一粒眠還是強眠？）一粒眠。」、「（你女友施用的量多少？）差不多一包夾鏈袋的一半。」、「（你看到的夾鏈袋的粉末有多少，是不是你在無名小站看到橢圓形顆粒一顆磨下來的量？）夾鏈袋的粉末應該比一顆橢圓形顆粒磨出來的量還多一些，但不到兩顆。」、「（你女友吃了一粒眠以後，是什麼反應？）我女友一直想睡覺，後來有睡著，我記得是睡了兩個多小時，因為我們當時在汽車旅館內休息，兩個多小時後，我們離開汽車旅館，我女友還是很想睡。」、「（你後來買了之後沒有反應，你有再找被告？）因為第三次買的東西，我女友使用過後也沒有效果，我就把那些東西丟了，也沒有再跟被告做任何聯繫。」、「（你先前有跟被告買過其他毒品？）就是我方才講第一次、第二次先後所買的黑寡婦、黑惡魔，其中第二次所買的我女友施用後說頭會很暈，我認為第二次所買的有效果，但不是被告所說的那個興奮效果。」、「（你在警察局是說你購買一粒眠之後有跟女孩子出去過，僅用過一包強眠，一粒眠你沒用過，因為你用強眠效果還是女孩子只是想睡覺，女孩子並不會興奮等語，與你今日所講第三次向被告買到強眠、一粒眠之後只有你女友施用過一粒眠這件事，到底是不是同一件事情？）我是在講同一件事情沒錯，在警局說的女孩子就是我女友，但是我現在有點忘記究竟我女友是施用強眠還是一粒眠，應該是要以警察局講的比較正確。」等語綦詳（見原審卷第六十四至六十六頁），核與其與偵查中之證述情節大致相符，亦核與被告於九十九年四月九日偵查中供稱：「（是否承認販售第四級毒品佐沛眠給他人）我承認，我是以目前列為禁藥的使蒂諾斯混充一粒眠出售，使蒂諾斯含有第四級毒品佐沛眠」、「（是否於九十八年十一月二十一日十四時五十六分，在臺中縣○○鄉○○○○道前附近，以三千元之代價販售含有第四級毒品佐沛眠成分的藥物連同強眠粉給一位叫黃俊智）是。」等語（見偵字第一六二三號卷第一九二頁），及於原審九十九年五月十日訊問中坦認曾販賣第四級毒品佐沛眠予黃俊智（見原審卷第十一頁背面）之自白內容相符。並有無名小站網頁翻拍照片、雅虎奇摩即時通訊息紀錄附卷供參（見偵字第一六二三號卷第十一至十八頁）。
（二）觀諸被告持用之0000000000號行動電話與證人黃俊智間使用之0000000000號行動電話於九十八年十一月二十一日下午二時二十三分三十八秒之通話內容（代號Ａ為被告，代號Ｂ為黃俊智），證人黃俊智於對話中詢問被告「一粒眠還是會醒嗎？」，被告答稱「你若差不多一次二顆半」就不會了，就隨便你了，就算稍微清醒也忘記什麼事了。」，證人黃俊智告以「喔你會幫我磨粉嗎？用罐子給我，強眠兩件，一粒眠兩件。」，被告答稱「好」等語，及證人黃俊智問稱「我問你喔，一粒眠跟強眠插在哪裡？」，被告答以「強眠會不記得，兩種其實都會不記得。」，證人黃俊智又問「一粒眠效果較好嗎？」，被告答以「當然啦價錢較貴」，證人黃俊智再問「喔比較會快睡？」，被告答稱「嗯」等語，此有通訊監察書及電話附表暨通訊監察譯文在卷可考（見偵字第一０五三
八、一六二三號卷第十一至十三、六十一至六十二頁），顯見證人黃俊智有特別就其欲購買之藥品需要具備令服用之人快速昏睡、鎮定之效果等問題詢問被告，被告並有以「因一粒眠之價格較貴，效果也較好」等語回覆，其後證人黃俊智亦向被告表示要購買之物品有強眠（按應為一般俗稱之強姦安眠藥）二件、一粒眠二件等物，顯見證人黃俊智向被告購買上開藥品時，所關心者應為其自被告處購買之藥物可否達到上開令人昏睡、鎮定之效果而已，至其所購買之物品名稱究為「佐沛眠」抑或「強眠藥粉」、「一粒眠」，悉經被告於電話中告知而得，非其所關心之重點甚明。況「強眠」或「一粒眠」均屬通俗用語，並非嚴謹之學名，行為人偶因敘事之便，而將類似藥效之毒品種類混淆誤用，亦屬常見，惟被告實際販售予證人黃俊智之物，確係內含佐沛眠成分之第四級毒品，被告對此亦知之甚詳（詳如後述），就販賣第四級毒品罪之主、客觀要件而言，均屬合致，尚不得僅因被告並未精確使用「佐沛眠」之名稱，而謂被告並無販售第四級毒品之事實。準此，證人黃俊智所認知者固為被告係出售「一粒眠」，惟因其未必清楚知悉被告係以出售「一粒眠」為名，實際上則以含有第四級毒品佐沛眠成分之安眠藥錠研磨而成之粉末，出售給伊，縱證人黃俊智之證述未明確敘及「其向被告購買之藥品含有佐沛眠成分」之情，亦無礙於其上開關於與被告聯繫毒品交易及其後碰面交易毒品過程等證述之真實性。從而，證人黃俊智上開證述，應屬真實可採，至為灼然。
（三）又，本案警方自被告住處扣得之白色粉末三包及白色橢圓形藥錠六顆（鑑定後剩餘三顆），經鑑定結果均含有第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）成分，此有內政部警政署刑事警察局九十九年二月十二日刑鑑字第０九九００一０八三七號鑑定書及行政院衛生署食品藥物管理局九十九年三月十七日ＦＤＡ研字第０九九００一一九七九號檢驗報告書各一份附卷可稽（見偵字第一０五三八號卷第三十九、四十頁）。另經原審依職權將扣案瓷杯送鑑定結果，該瓷杯亦檢出佐沛眠（Zolpidem）成分存在，亦有行政院衛生署草屯療養院九十九年七月二十八日草療鑑字第０九九０七００二二九號鑑定書一份在卷可憑（見原審卷第七十八頁）。此外，復有被告所有之上開含佐沛眠成分之白色粉末三包、白色橢圓形藥錠（一面有ＳＴＩＬＮＯＸ字樣【即使蒂諾斯）三顆扣案 可佐 ，而「使蒂諾斯（Ｓｔｉｌｎｏｘ）」為臺灣安斯泰製藥股份有限公司輸入之藥品，主成份為佐沛眠乙情，亦有行政院衛生署食品藥物管理局九十九年十月二十一日出具之ＦＤＡ管字第０九九００六三二一二號函一紙在卷足憑。由此堪認被告為警查獲時確實持有含佐沛眠成分之白色橢圓形「使蒂諾斯」藥錠，且曾以扣案瓷杯將扣案含有佐沛眠成分之「使蒂諾斯」藥錠予以研磨成粉之事實無疑。
（四）末查，被告既於九十九年四月九日檢察官訊問中供稱：「（是否承認販售第四級毒品佐沛眠給他人？）我承認。我是以目前列為禁藥之史蒂諾司混充一粒眠出售，史蒂諾司含有第四級毒品佐沛眠。」、「（是否於九十八年十一月二十一日下午二時五十六分，在臺中縣○○鄉○○○○道前附近，以三千元代價販售含有第四級毒品佐沛眠成分的藥品，及連同強眠粉給一位叫黃俊智？）是。」等語，及於原審於九十九年五月十日訊問時供稱：有在起訴書附表所載時間、地點販賣毒品給黃俊智，因為其已經失業快二年多了，沒有工作等語，並參照證人黃俊智上開證述、扣案毒品及瓷杯鑑定結果，及含有佐沛眠成分之白色粉末三包、白色橢圓形「使蒂諾斯」藥錠、瓷杯、夾鍊袋、信封袋、手機一具、電腦設備一組（含ASUS筆記型電腦一台、滑鼠一個、無線網卡一個及充電線一條）、記事本等物扣案及卷附搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表一份等證據，再徵以被告另於九十九年三月二日檢察官訊問時供稱扣案含第四級毒品佐沛眠之橢圓形藥碇，係伊於「百虹藥局」購買的，一盒十顆三百元等語（見偵字第一六二三號卷第一六０頁），本院認為被告確有於不詳時間，在地址不詳之「百虹藥局」，以每盒（共十顆）三百元之價格，購得數量不詳之內含第四級毒品佐沛眠成份之管制藥品「使蒂諾斯」後，將該含有佐沛眠成分之藥錠磨成粉末狀後，混充為一粒眠出售給證人黃俊智使用之行為存在，堪予認定。被告否認出售予證人黃俊智為第四級毒品佐沛眠，辯稱係一般肌肉鬆弛劑云云，顯與事實不符，要屬事後卸責之詞，不足採信。
（五）至證人黃俊智於上開時地向被告購買含有佐沛眠成分之藥物後，係於同日交付給其女友服用，其本身並未服用乙節，業據證人黃俊智於原審審理中具結證述明確，是以，證人黃俊智於九十九年一月十三日為警採其尿液送驗，鑑定結果確認其尿液中未檢出一粒眠代謝物之成分，及經警採其髮根端長度約二公分之毛髮送驗，鑑定結果推估其於九十九年一月間回溯至九十八年十一月間之參考時區內，毛髮內未殘留任何ＭＤＭＡ代謝物或愷他命代謝物存在，為屬當然（上開檢驗結果，見偵字第一六二三號卷第一三五、一五六、一五七頁銓昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局九十九年二月二十二日調科壹字第０九九０００六七九００號鑑定書）。蓋因證人黃俊智本身既未施用上揭向被告購入之佐沛眠，則依上揭證人黃俊智之尿液、毛髮檢驗結果，自無任何施用一粒眠或佐沛眠之陽性反應，此乃當然之理。從而，證人黃俊智之尿液檢驗結果及毛髮檢驗結果並無礙於本院上開之認定。又關於被告聲請傳喚證人黃俊智之女友到庭作證乙節，因卷內並無黃俊智女友之年籍資料，而該女子乃證人黃俊智於網路上結識，只知其綽號為「糖果」，真實姓名、年籍及住所不詳，此經證人黃俊智於警詢中敘明，並有臺中縣警察局九十九年十一月十七日中縣警刑大偵一字第０九九００八九五四三號函卷在卷可按（見本院卷第四十八至五十頁），是以，本院自無從傳喚到庭，併此說明。
（六）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本件固無積極證據足以認定被告係基於營利之目的而販入主成份為第四級毒品佐沛眠之管制藥品「使蒂諾斯」藥錠，然參酌被告前曾供稱上開主成份為第四級毒品佐沛眠之「使蒂諾斯」藥碇，係伊於「百虹藥局」購買的，一盒十顆三百元，換言之，一顆藥碇之成本為三十元；又佐以證人黃俊智上揭於原審之證詞，其稱被告交付之白色粉末以夾鏈袋包裝，其內粉末數量應該比一顆橢圓形顆粒磨出來的量還多一些，但不到兩顆等語，而被告該次交付予證人黃俊智共有二包，以每包粉末係以二顆藥錠研磨計算，該次交易充其量僅交付四顆藥碇之量，成本頂多為一百二十元，被告並以三千元之價格販售予證人黃俊智，其間賺取之價差達二千八百八十元，堪認被告於賣出之時，主觀上確有營利之意圖。
（七）綜合上述各情，堪認被告前於九十九年四月九日檢察官訊問中及同年五月十日原審受命法官訊問時自白其有於上揭時、地出售含有佐沛眠成分之白色粉末給證人黃俊智乙節之供述，核與事實相符，足堪採信。是本案事證明確，被告販賣第四級毒品佐沛眠之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例第四條、第十七條前經總統於九十八年五月二十日日公佈修正，並自同年月二十二日施行。而法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十五條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應依一般原則，自公佈日起算至第三日發生效力。至於九十二年七月九日修正公佈之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公佈後六個月施行。」其立法理由係謂：「依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，爰預留六個月緩衝期，以利處理。依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用九十二年七月六日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條自公佈後六個月施行之規定（司法院九十八年六月二十九日院臺廳刑一字第０九八００一四六四三號函參照）。次按佐沛眠係毒品危害防制條例第二條第二項第四款所管制之第四級毒品，不得非法販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪。至起訴書指稱被告所販賣之第四級毒品，非原廠販售，係未經核准擅自製造之藥品，屬藥事法所稱之偽藥云云，惟參照藥事法第二十條第一款規定，未經核准擅自製造者，始為藥事法規範之偽藥；而如前述，本件被告販賣予證人黃俊智之第四級毒品佐沛眠，乃將「使蒂諾斯」藥錠磨碎而來，其僅係將藥物外觀改變，自與製造行為無涉，且據被告供稱，其所有之「使蒂諾斯」藥錠乃自藥局購得，而依全案卷證，亦無從證明被告交付予證人黃俊智磨成粉末狀態之「使蒂諾斯」藥錠，係未經核准擅自製造之偽藥，是被告固有販賣之行為，亦無藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪之適用，附此敘明。
三、公訴意旨以被告前曾因過失傷害及公共危險案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑三月及十月，應執行有期徒刑一年；經九十六年減刑寬典，應執行有期徒刑三月，甫於九十八年四月六日執行完畢，而認被告應論以累犯之規定云云。惟查，被告前因公共危險等案件，經臺灣臺中地方法院以九十六年度交訴字第三三三號判處應執行有期徒刑一年（過失傷害部分判處有期徒刑三月，肇事逃逸部分判處有期徒刑十月），上訴後，經本院以九十七年度交上訴字第五三九號判決駁回上訴，其中過失傷害罪經判處有期徒刑三月部分因不得上訴最高法院而確定，被告並於九十八年一月七日入監執行，嗣於同年四月六日縮刑期滿執行完畢。惟被告就肇事逃逸部分上訴最高法院，經最高法院於九十九年四月二十二日以九十九年度台上字第二四四四號判決駁回上訴確定，並於九十九年六月四日始入監執行所定之應執行刑有期徒刑一年，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條所謂之受有期徒刑之執行完畢，關於數罪併罰案件係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。」最高法院八十六年度台上字第六七七七號判決可資參照，被告上開經法院定應執行之刑既未全部執行完畢，就本案而言，自不構成累犯，公訴意旨就此所認，尚有誤會，併此敘明。
四、又按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定。」依其立法意旨，乃為鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，而增訂本條文，所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，並非以節省司法資源為其立法主要目的。查被告於本案為警查獲後，於九十九年四月九日檢察官訊問偵查中及原審九十九年五月十日訊問時，均自白上情，業如前述，則被告就上開販賣第四級毒品犯行，即合於毒品危害防制條例第十七條第二項規定之減刑原因，應予減輕其刑。
五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：（一）營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由。原審判決就被告如何意圖營利而販賣第四級毒品，事實欄中未見記載，理由欄亦未敘明，顯有未洽。（二）九十八年五月二十日修正公佈之毒品危害防制條例第十一條，固就持有第四級毒品者規定處罰明文，然以持有之數量純質淨重達二十公克以上，始有刑罰之適用。而觀本件被告所持有並經警查扣之第四級毒品佐沛眠，其中已磨成粉末狀共有三包，驗前含包裝袋總毛重為四點三公克，另含佐沛眠成分之白色橢圓形「使蒂諾斯」藥錠共有六顆，總毛重為二點二公克，此有臺中縣警察局扣押物品目錄表可資參佐（見偵字第一０五三八號卷第二十五頁），總重顯未逾前述純質淨重二十公克以上，另本院亦查無積極證據足以證明被告持有之第四級毒品佐沛眠之數量達上述處罰之要件，是以本件被告雖持有第四級毒品佐沛眠，該持有行為自屬刑事不罰之行為，原審判決卻論「被告持有第四級毒品佐沛眠之低度行為應為其販賣之高度行為所吸收」亦欠允當。檢察官上訴意旨以被告於原審準備程序及審理時否認犯行，浪費司法資源，已不符合毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑之適用等語，指摘原審判決該部分不當，雖無理由，另被告以否認其有販賣第四級毒品為由提起上訴，亦無理由，惟原審判決既仍有上開疏誤之處，自應由本院將原判決關於被告販賣第四級毒品部分撤銷，改判如主文第二項所示。爰審酌被告明知佐沛眠業經公告列為第四級毒品管制，濫行施用將危害國民之身體健康，竟基於營利之意圖，以在網路上刊登販賣藥品之訊息，吸引不特定人與之聯繫後，再將含有佐沛眠成分之「使蒂諾斯」販賣予他人施用，併審酌被告販賣之次數僅為一次，犯罪所得金額為三千元，暨斟酌被告之素行，智識程度為國中畢業（見偵字第一０五三八號卷第十八頁所附被告調查筆錄之受詢問人欄記載），及其犯罪後先坦承犯行，繼而矢口否認，無端浪費司法資源，犯後態度顯然不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
六、從刑諭知之部分：
（一）查，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度臺上字第二四二七號判決意旨參照）。本案扣案之驗餘後之白色粉末三包（驗餘毛重一點六九四一公克）、白色橢圓形藥錠（驗餘數量三顆），經鑑識後含有第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）之成分，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至於送驗時取樣化驗部分因已不存在，自毋庸就該部分宣告沒收之。
（二）次按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院九十八年度台上字第三０三九號判決參照）。又，毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。查：
1.扣案瓷杯為被告用以研磨含有佐沛眠成分之藥錠使用之工具，小型夾鍊袋為其用以分裝所研磨後之含有佐沛眠成分之藥粉使用之物，信封袋為其用以包裝上開夾鍊袋所裝白色粉末使用之物，手機一具（不含SIM卡）為其用以插入門號0000000000號供與毒品買家聯絡使用之物，而電腦設備一組（含ASUS筆記型電腦一台、滑鼠一個、無線網卡1個及充電線1條），則為被告用以上網刊登販賣上開毒品照片及發送即時通訊息招攬買家相互聯絡使用之物，且均為被告所有乙節，此據被告於原審審理中陳述在卷，又扣案記事本一本，為被告所有用以紀錄與其交易之購買者姓名、地址使用之物，亦經被告於警詢中陳述明確（見偵字第一０五三八號卷第十八至二十一頁反面）。是以，上開物品均為被告供犯罪使用之物，爰均依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定併予宣告沒收之，且因上開物品均已扣案，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要。
2.又被告販賣含有佐沛眠成分之物給證人黃俊智，獲取販賣毒品所得為三千元，業如前述，該三千元屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（三）另被告用以聯絡販賣第四級毒品佐沛眠事宜使用之行動電話門號0000000000號SIM卡1枚，雖係被告持以犯罪使用之物，惟該SIM卡係被告女友張雅雯申租後交予被告使用之物乙節，業據被告於警詢中陳述在卷，並有行動電話查詢資料一紙可參（見本院卷第三十一頁）；又扣案研磨機一台為被告母親所有，並未使用過乙節，亦經被告於警詢中陳述明確（以上警詢內容見偵字第一０五三八號卷第十八至二十一頁反面），復經原審依職權將該研磨機送鑑定結果，其上亦未發現任何毒品成分，此觀之卷附行政院衛生署草屯療養院九十九年八月五日草療鑑字第０九九０七００八八九號鑑定書即明。故上開SIM卡、研磨機均非屬被告所有，又非違禁物，本院自不得併予宣告沒收。
（四）至扣案含有愷他命成分之白色粉末十六包，雖經鑑定確認含有第三級毒品愷他命成分，惟被告持有該十六包白色粉末之毛重僅有八點零二五八公克，未逾毒品危害防制條例第十一條第五項所規定之淨重二十公克，自不構成該條之罪名，此部分縱另該當於毒品危害防制條例第十一之一條規定之行政處罰範疇，而應依同條例第十八條第一項後段規定沒入銷燬，此亦屬應另依行政程序沒入銷燬之範圍，本院自不得就此部分併予宣告沒收。而其餘扣案之圓形白色藥丸（剩餘十顆）、不明白色粉末一包（驗餘毛重九點七六四八公克），未檢出含有毒品危害防制條例第二條第二項規定之毒品成分，又非違禁物，亦無證據證明上開物品係被告所有供犯上開販賣第四級毒品罪使用之物，本院自不得併予宣告沒收，均附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告劉皓哲另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於九十八年十二月二十七日晚上十時五十分許，以其使用行動電話門號0000000000號接聽賴威榮以行動電話門號0000000000號撥來之電話，雙方相約在臺中市○區○村路○段統一超商附近，由被告販賣價值三千元之愷他命（重量不詳）予賴威榮，因認被告就此部分係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品愷他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院四十年度台上字第八六號判例意旨及同院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院九十六度台上字第一０二九號、九十四年度台上字第二０三三號判決意旨參照）。
三、訊據被告堅決否認涉有上開販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：其賣給賴威榮並非是愷他命，而是一般安眠藥等語。經查，本件公訴人認被告涉有上開販賣愷他命之犯嫌，無非係以被告於偵查中之自白、證人賴威榮於警詢、偵查中之證述，及被告使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、賴威榮使用之行動電話通聯紀錄、無名小站網頁翻拍照片、雅虎奇摩即時通訊息紀錄、扣案之愷他命十六包、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局九十九年二月十二日刑鑑字第０九九００一０八三七號鑑定書及行政院衛生署食品藥物管理局九十九年三月十七日ＦＤＡ研字第０九九００一一九七九號檢驗報告書，為其主要論據，其中又以證人賴威榮於警詢、偵查中之陳述，為主要指摘被告涉犯上開販賣愷他命犯行之證據，是證人賴威榮就此部分之陳述，是否真實且無瑕疵可指，即為本案此部分之爭點。經查：
（一）證人賴威榮於警詢、偵查中及本院審理中雖均證稱九十八年十二月二十七日當天使用電腦上網時，有收到一通別人傳來說有賣春藥、愷他命之即時通訊息，伊以自己使用之門號0000000000號撥打該廣告訊息所留之門號0000000000號與對方聯絡後，詢問對方是否如訊息所言販賣春藥及愷他命，對方說有，伊在電話中與對方談好要買共計三千元之黑惡魔、天使塵、三合一、 司美若 、 費洛蒙 及愷他命等藥品，因為伊向對方買春藥，同時購買愷他命，雙方最後達成買賣的內容是買春藥五件及愷他命四件，總共要付三千元；雙方於九十八年十二月二十七日二十二時四十一分、二十二時五十分對話結束後，伊就與被告約在臺中市○區○村路○段的統一超商前見面交易等語在卷（見偵字第一０五三八號卷第十八至二十一頁、第八十五至八十九頁、偵字第一六二三號卷第一一二頁反面至一一四頁反面，及原審卷第六十至六十二頁），並有被告使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、賴威榮使用之行動電話通聯紀錄、無名小站網頁翻拍照片、雅虎奇摩即時通訊息紀錄附卷，可資認定被告確有於上開時地與證人賴威榮進行交易之情事。
（二）惟查，證人賴威榮於原審審理中具結證稱：伊買完愷他命回到家裡，有嚐一點愷他命，吃完沒有特別的感覺，就還是昏昏的，但當天伊有喝很多酒，喝完後就睡覺，伊買回來的愷他命是粉末狀，很少，是用小的夾鏈袋裝的，很少量，沒有如膠囊那麼大，應該不到膠囊打開後的一半；伊在施用愷他命的時候，有因為喝酒而出現頭昏的狀態應該沒有特別的感覺，就還是昏昏的；伊以前沒施用過愷他命，不知使用愷他命會有什麼效果，之前沒看過愷他命的樣子，被告賣給伊的愷他命是粉末狀，用夾鏈袋包裝的，包裝袋上寫Ｋ他命；伊之前從網路上看別人所寫的吸食愷他命反應會頭昏，但因為伊自己使用愷他命後嚐一點點而已，加上當時有因喝酒而頭昏，所以伊覺得沒有特別的反應，藥吃起來有苦味，伊當時有喝酒，也頭暈，當時是用手指沾起包裝袋有寫愷他命的那包藥品放入嘴裡嚐一嚐；伊在警詢中向警方說是九十八年十二月二十七日向綽號「阿斌」購買黑惡魔、天使塵、三合一、司美若、 費落蒙 各一包，另外附贈愷他命一包，是因為買來的春藥上面每包都有寫名稱，伊就依照上面寫的名稱告訴警察等語綦詳（見原審卷第六十二至六十四頁）。參以證人賴威榮於九十九年一月十二日為警採其尿液送驗，鑑定結果確認其尿液中未檢出愷他命代謝物之成分，另證人賴威榮經警採其髮根端長度約二公分之毛髮送驗，鑑定結果推估其於九十九年一月間回溯至九十八年二月間之參考時區內，毛髮內未殘留任何愷他命代謝物存在，此有法務部調查局九十九年二月二十二日調科壹字第０九九０００六七九００號鑑定書可佐（見偵字第一六二三號卷第一五六至一五七頁），是依上揭證人賴威榮之毛髮檢驗結果，未發現其有於九十八年十二月二十七日當時施用愷他命之事實至明。
（三）本院審酌證人賴威榮既於原審審理中具結證稱：伊向被告購入藥品後，有拿起其中一包包裝袋寫有「Ｋ他命」之藥品，以手指沾起放入口中嚐一點等語在卷，惟因證人賴威榮亦證稱：伊嚐過該藥感覺有苦味，覺得頭昏昏，伊當時有喝酒所以覺得頭昏，沒有什麼特別的反應等語明確，而依上開警方對證人賴威榮採尿、截取毛髮送驗之結果均呈愷他命代謝物陰性反應，顯見上開尿液、毛髮檢驗結果均不能用以證明證人賴威榮於九十八年十二月二十七日向被告購入後，以手指沾取施用之該包藥品確為愷他命，本院自無從依證人賴威榮上開證述、被告與賴威榮間之通話內容、無名小站網頁照片及即時通訊息照片等證據，遽認被告確實涉有販賣第三級毒品愷他命之犯行。至被告於九十九年一月十二日為警搜索後，固查獲其持有含有愷他命成分之白色粉末十六包，惟據被告於警詢及偵查時之供述，該十六 包愷 他命，是前晚（指九十九年一月十一日）以安眠藥與網友換取等語，嗣於原審及本院審理時則改稱上開十六包愷他命是前一晚向他人購買等語，且查上開十六包愷他命查獲時間，與公訴人所指之販賣時間，相距已達二週以上，是不論扣案之愷他命來源為何，亦難遽指販賣犯嫌有何關聯，當無從作為對被告不利之認定依據。
（四）綜上所述，公訴人所為上開舉證，尚不足以證明被告確有該次販賣第三級毒品愷他命一次予證人賴威榮之犯行存在。此外，本件復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所載稱之此部分犯行，不能證明其犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，就此部分自應諭知被告無罪。
四、原審綜合前情，認公訴人所舉之證據不足，就此部分為無罪之判決，核其認事用法均無不當，公訴人猶執持前詞，指摘原審此部分之判決不當，尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第四項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國100年1月5日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官黃仁松法官王義閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國100年1月5日
附表┌─┬───────────────┬────────┐│編│應沒收之扣案物名稱及數量│沒收依據││號│││├─┼───────────────┼────────┤││(1)扣案之驗餘後之白色粉末3包│刑法第38條第1項││一│（驗餘毛重1.6941公克）、白色│第1款│││橢圓形藥錠（驗餘數量3顆）。│││├───────────────┼────────┤││(2)扣案瓷杯1個、小型夾鍊袋1包│毒品危害防制條例│││、信封袋1包、手機1具（不含│第19條第1項│││SIM卡）、電腦設備1組（含AS││││US筆記型電腦1台、滑鼠1個、││││無線網卡1個及充電線1條）、││││記事本1本。││├─┼───────────────┼────────┤│二│未扣案之販賣第四級毒品所得新臺│毒品危害防制條例│││幣3千元。│第19條第1項│└─┴───────────────┴────────┘