裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2762號刑事判決
裁判日期：民國95年09月26日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第2762號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人薛松雨律師
王玫珺律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 張旭業 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 金學坪 律師被告丁○○選任辯護人 薛銘鴻 律師
林麗芬 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
93年度訴字第37號，中華民國93年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第17860號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權 伍年 。
乙○○共同公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年捌月，褫奪公權伍年。
丙○○、丁○○均無罪。
事實
一、戊○○自民國86年9月16日起，擔任交通部臺灣鐵路管理局（下稱鐵路局）工務處臺北工務段施工股股長並兼任鐵路局於87年8月25日發包之「代辦第三期平改方案新莊新樹路立體交叉工程」（下稱新樹路工程）施工主任；乙○○係鐵路局工務處臺北工務段前幫工程司（已於89年8月1日自鐵路局退休）兼任新樹路工程之監工，均負責新樹路工程之監工、估價、驗收等事宜，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務之公務員權限之公務員。緣於87年8月25日，世仁營造有限公司（下稱世仁公司）以新臺幣（下同）一億三千七百八十萬元得標承作新樹路工程，所需鋼筋總重1115．92噸，每噸單價（含運什費）八千一百五十九元，總計鋼筋材料費為九百一十萬零四千七百九十二元。詎戊○○、乙○○二人於經辦本工程之監工、估價、驗收業務時，明知本工程合約規定係以實際完成之工程數量付款，且依據行政院公共工
程委員會「公共工程施工品質管理作業要點」第九條規定：「主辦工程機關或其委託之監造單位應依監造計畫對承包商提出之出廠證明、檢驗文件、試驗報告等之內容、規格及有效日期予以審核，並進行現場之比對抽驗，以確保進場材料設備均符合契約規定；抽驗之結果應填具品質抽驗紀錄表，發現缺失時，應即通知承包商限期改善。」、行政院83年6月1日臺83內字第1970號函頒「各機關辦理公有建築物作業要點」第32條第1項第1款規定：「工程費之支付，應依合約所訂付款方法，按期由監工依工程實際進度填具工程估驗計價單、估驗明細表，通知承包商開具統一發票或領款收據，送由主辦工程機關辦理核付，如有預付款者，應於每次工程估驗付款時按比例扣抵。」及依據本工程合約附件「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」附件二之臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」補充說明第6點規定：「進場材料：⑴成品：經檢驗合格後，按成品單價百分之六十付款。⑵單項材料：經檢驗合格後，按單項材料單價百分之四十付款。」。竟於88年8月4日，世仁公司向鐵路局申請計價鋼筋1,023噸（起訴書誤載為1,000噸），惟本批鋼筋仍儲放於金陵鋼鐵股份有限公司，實際亦並未進場，詎戊○○、乙○○二人明知鋼筋未進場前不得計價，竟共同意圖使世仁公司溢領工程款，而共同基於直接圖世仁公司不法利益、行使公文書登載不實罪犯意聯絡，先於同年8月3日，由世仁公司總經理丙○○以世仁公司負責人 王林生 代表該公司出具之切結書，載明世仁公司承建新樹路工程之鋼筋（計1,023噸），「其單價照合同規定支付單項材料款項後確實保養管理，並由承商每日派員清點數量，本段也派員隨時抽點，若有短少，應負全責補足。庫存地點：桃園縣平鎮市○○路○○○號」，再由戊○○指示乙○○於88年8月4日，陪同丙○○至金陵鋼鐵股份有限公司（下稱金陵公司）取得不知情之金陵公司負責人 林義雄 所開立之同意書，載明同意世仁公司就新樹路工程所購買之鋼筋共計1,023噸，放置於金陵公司之倉庫後，再由丙○○將上開切結書及不知情之金陵公司所提供之同意書送交鐵路局申請計價而行使；另乙○○並未確實清點鋼筋數量、規格、抽樣檢驗及取樣送鑑定，亦未囑託金陵公司將該批鋼筋與其他鋼筋區隔放置，且明知為不實之事項，竟接續於其職務上所掌管之監工日報表及發包工程分期計價單等公文書上分別登載「鋼筋累計進料1023ｔ」及計價百分之四十材料款二百九十六萬六千八百元等不實內容；而戊○○亦明知前開鋼筋未實際進場，且上開監工日報表及發包工程分期計價單等公文書之內容記載不實，仍於該文件上核章，並提出於鐵路局而行使，均足以生損害於鐵路局對於工程估價付款管理之正確性，致鐵路局溢付材料款二百九十六萬六千八百元，使世仁公司得上述材料款之不法利益。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨法務部調查局北部地區機動工作組報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告戊○○、乙○○均矢口否認上揭犯行，被告戊○○辯稱：「我認為將1023噸鋼筋存放在金陵公司就算是進場，而我的職責只是做書面審核，對於監工日報表及計價明細表所載的數量相符，我就核章。我並沒有圖利世仁公司及偽造文書。」云云。被告乙○○則辯稱：「如果施工場所空間不足，承包商所購進的工程材料，依規定應由承包商自行尋妥地點存放，並負責維護與保管，我將施工場所不足情形告訴被告戊○○後，被告戊○○指示我，要我與被告丙○○以世仁公司提供切結書及金陵公司提供同意書之方式，代替進場並估驗計價，並指示我不用清點、檢驗及區隔，立即呈上計價單。我並沒有圖利世仁公司及偽造文書。」云云。
二、經查：㈠被告戊○○自民國87、88年間，擔任鐵路局工務處臺北工
務段副工程司兼任施工股主任，職掌段內沿線及一切附屬設備之檢查保養暨災害事變之搶修事宜，並擔任鐵路局於87年8月25日發包之新樹路工程施工主任，雖無須長駐工地辦理現場督導事宜，惟對於監工人員送送之估驗、計價資料仍有審核之權限；被告乙○○係鐵路局工務處臺北工務段前幫工程司（已於89年8月1日自鐵路局退休）兼任新樹路工程之監工，均負責新樹路工程之監工，依鐵路局頒行之監造手冊辦理工程監造、估價、驗收等事宜，為其二人所不爭執，並有交通部鐵路管理局93年3月18日鐵工程字第0930006388號函暨所附工務單位員工職掌表、臺灣鐵路管理局工務監工手冊可稽（見原審卷第129頁至138頁）。又依交通部臺灣鐵路管理局組織條例第1條、第2條、第9條規定可知，交通部鐵路管理局組織條例係依交通部組織法第26條規定制定，掌理下列事項：一、鐵路中長程發展、經建計劃、重大投資、資源規劃、經營策略、專案研究分析評估及資訊系統之建立運用。二、鐵路行銷業務、客貨運經營、附屬事業管理及有關營業設施、設計、調查、督導、考核。三、鐵路行車、運轉、車輛調度、車站設置調整及有關運輸設備、保安之設計、督導、考核。四、鐵路橋樑、隧道、路線、工程、建築、產業管理之設計、督導、考核。五、鐵路動力車、客貨車運用計劃、車輛設備、設計、督導、考核。六、鐵路電訊、照明、號誌及電力等電務設施之設計、督導、考核。七、鐵路材料籌劃、採購保管、調配、稽核。八、其他有關鐵路之管理。‧‧‧本局置總工程司一人，副總工程司六人，主任秘書一人，專門委員五人，處長七人，副處長十五人，其中六人由正工程司兼任，主任三人，其中一人兼任，副主任一人，科長四十一人，其中十一人由正工程司或副工程司兼任，正工程司三十三人，副工程司三十四人，秘書三人，視察三十四人，專員九十四人，幫工程司五十三人，稽查九人，主任調度員四人，調度員六人，機車調度員十七人，由幫工程司或工務員兼任，‧‧‧。足認被告戊○○、乙○○均係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務之公務員權限之公務員無訛。
㈡鐵路局於87年8月25日與世仁公司締結工程合同，由世仁
公司以一億三千七百八十萬元得承作新樹路工程，所需鋼筋總重1115．92噸，每噸單價（含運什費）八千一百五十九元，總計鋼筋材料費為九百一十萬零四千七百九十二元；另於88年8月4日因世仁公司總經理丙○○提出金陵鋼鐵公司出具之統一發票、同意書及世仁公司之切結書送交鐵路局申請計價，由被告乙○○接續於其職務上所掌管之監工日報表及發包工程分期計價單等公文書上分別登載「鋼筋累計進料1023ｔ」及計價百分之四十材料款二百九十六萬六千八百元等內容；再由戊○○核章，並提出於鐵路局，致鐵路局支付材料款二百九十六萬六千八百元予世仁公司乙節不爭執，並有工程合同、同意書、切結書、統一發票、台北工務段88年8月4日發包工程分期計價單、監(施)工日報表足稽（見偵字第17860卷二第7頁至16頁、他字第4595號卷二第33頁至39頁、43頁、44頁）此部分之事實，亦可以認定。
㈢被告戊○○、乙○○雖否認有圖利世仁公司不法利益，並以上開情詞置辯云云。然查：
⑴按鐵路局與世仁公司簽定之工程合同㈢付款辦法:1包
工人（指世仁公司）承辦工程至規定日期時，即按其實際完成之工程數量(包括運抵工地之合格材料)由鐵路局依照下列規定計價付款。又按行政院公共工程委員會「公共工程施工品質管理作業要點」第9條規定：「主辦工程機關或其委託之監造單位應依監造計畫對承包商提出之出廠證明、檢驗文件、試驗報告等之內容、規格及有效日期予以審核，並進行現場之比對抽驗，以確保進場材料設備均符合契約規定；抽驗之結果應填具品質抽驗紀錄表，發現缺失時，應即通知承包商限期改善。
」、行政院83年6月1日臺83內字第1970號函頒「各機關辦理公有建築物作業要點」第32條第1項第1款規定：「工程費之支付，應依合約所訂付款方法，按期由監工依工程實際進度填具工程估驗計價單、估驗明細表，通知承包商開具統一發票或領款收據，送由主辦工程機關辦理核付，如有預付款者，應於每次工程估驗付款時按比例扣抵。」及依據本件工程合同附件「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」附件二之臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」補充說明第6點規定：「進場材料：①成品：經檢驗合格後，按成品單價百分之六十付款。②單項材料：經檢驗合格後，按單項材料單價百分之四十付款。」有行政院公共工程委員會「公共工程施工品質管理作業要點、行政院83年6月1日臺83內字第1970號函頒「各機關辦理公有建築物作業要點、臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」補充說明足憑（見他字第4595號卷一第18至25頁）又證人 蘇展明 即前鐵路局工務處臺北工務段段長於原審93年7月19日原審審理時到庭結證稱：「依據公共工程施工品質管理作業要點第9條規定，付款時需要現場檢驗材料是否符合規定，有需要時並應現場抽驗送學術單位檢驗，核對是否與合約一致，現場監工依據其監工日報上所載合格數量為計價，然後將監工日報表及計價單送至施工股審查，再送副段長、段長審核後，並送鐵路局核可後即可付款。
而在88年8月4日所訂購的1023噸鋼筋，現場監工即被告乙○○並未到金陵公司清點及檢驗鋼筋，就不可視為進場，若是不可視為進場，鐵路局就不可核發計價。」等語；證人 陳憲頂 即鐵路局工務處臺北工務段段長於原審93年8月9日審理時到庭結證稱：「鋼筋材料如果交由承包商自行保管維護，工地的承辦人員就必須到工地現場去看，要有清點及檢驗的工作，現場如果有其他人的鋼筋，依慣例也要與之區隔存放。」等語，再者，本案新樹路工程曾於88年5月21日、11月1日先後辦理進場「鋼筋及什運費」各82噸、92噸之估驗計價時，曾檢附金陵鋼鐵股份有限公司出廠證明暨品質檢驗報告表、無幅射污染證明書、過磅單、工程工作指示、國立臺灣大學工學院材料科學與工程學研究所接受委託試驗報告書等情，為被告戊○○、乙○○於本院準備程序時自承在卷（見本院卷二94年10月26日準備程序筆錄），並有88年5月21日及88年11月1日台北工務段發包工程分其計價單、金陵鋼鐵股份有限公司出廠證明暨品質檢驗報告表、無幅射污染證明書、過磅單、工程工作指示、國立臺灣大學工學院材料科學與工程學研究所接受委託試驗報告書（見偵字第17890號卷第140頁至151頁、162頁至173頁）。由是可見，在鋼筋運抵工程現場之情況，猶需確實清點數量、送樣送驗後，始得辦理估驗計價無訛，準此以言，鋼筋由包商自覓保管場所放置未運進工程現場之情況，豈容不加清點、區隔及抽樣送驗即予計價之理！綜上，足認依上述契約及法令之規定，本案工程鋼筋若未實際進入鐵路局工地現場，而係交由承包商自行保管維護，則鐵路局之現場監工人員需至存放處所清點、檢驗及區隔，以確保此批鋼筋之數量、規格與品質是否符合工程規範，否則不得視為進場並計價付款，而被告二人於辦理本案1023噸鋼筋計價前後，既有上述估驗計價之經驗，顯然對於上述規定應知之甚詳。
⑶88年8月4日因世仁公司總經理丙○○申請計價時，僅提
出金陵鋼鐵公司出具之統一發票、同意書及世仁公司出具切結書，即由被告乙○○於其職務上所掌管之監工日報表及發包工程分期計價單等公文書上分別登載「鋼筋累計進料1023t」及計價百分之四十材料款二百九十六萬六千八百元等內容；再由戊○○核章，並提出於鐵路局辦理計價，本次計價世仁公司並未如88年5月21日、及同年11月1日辦理鋼筋什運費計價時，鋼筋實際上有進場，並由丙○○一併提出金陵鋼鐵股份有限公司出廠證明暨品質檢驗報告表、無幅射污染證明書、過磅單，被告乙○○亦未簽核工程工作指示委請國立臺灣大學工學院材料科學與工程學研究所抽樣試驗等情，為被告戊○○、乙○○所不爭執，亦有上述同意書、切結書、統一發票、台北工務段88年8月4日發包工程分期計價單、監(施)工日報表足稽。另查：證人即金陵公司業務副總經理甲○○於原審93年7月19日原審審理時到庭亦結證稱：「被告乙○○與被告丙○○來我們工廠的時候，是我帶他們巡廠，我有跟他們介紹，而在88年8月4日所訂購的1,023噸鋼筋，他們並沒有檢驗、清點及區隔存放，且本次訂購的鋼筋依我們公司過磅單的記載都是運送到興松公司北宜工地去。」等語（見原審93年7月19日審判筆錄第34、35、36頁），核與被告乙○○於91年6月11日在北機組調查時亦自承上開1,023噸鋼筋，尚未出場及進到工地，亦未取樣送驗，最後也沒有運送至本工程工地現場等情（見他字第4595號卷第23頁）相吻，是被告乙○○至金陵公司時亦未就系爭1023噸鋼筋為實際清點、區隔及取樣送驗之措施，亦可認定。雖被告戊○○、乙○○均辯稱切結書、同意書之出具即可視為進場，自應予估驗計價云云。惟觀之卷附金陵鋼鐵股份有限公司出具之同意書」內容僅記載「世仁營造公司於『代辦第三期平改方案新莊新樹路立體交岔(工程土木工程部分)』向本公司購買之鋼筋（數量如下：10mm18噸13mm65噸19mm290噸25mm425噸32mm70噸共計1023噸）。本公司同意置於本公司倉庫內，工地使用時即運至工地。」亦未對鐵路局就世仁公司購買之1023鋼筋有任何承諾，換言之，鐵路局就上述鋼筋對於金陵鋼鐵有限公司並無任何直接請求權利存在。從而，上開同意書亦不足為本案1023噸計價鋼筋已予○○○區○○○○○路局所有之憑證，不惟如此，系爭1023噸鋼筋陸續運往興松公司北宜工地之情，已據證人甲○○證述如上，並有其提出之過磅單足憑（見偵字第17860號卷一第179至236頁），另世仁公司購買本批鋼筋係以興松公司簽發之支票由世仁公司背書付款、興松公司之負責人 林志郎 亦係世仁公司股東、被告丁○○除擔任世仁公司之負責人外，亦係興松公司之董事，有經濟部95年7月21日經授商字第09501146320號函附世仁公司登記事項卡、興松公司董事股東名冊、興松公司簽發票號AU0000000、AU0000000支票各一紙足稽（見本院卷二第166至170頁、第184頁、185頁、190頁），足見世仁公司與興松公司關係匪淺，則系爭1023噸運往北宜工地使用，其中蹊蹺雖非本院得以知悉，惟世仁公司無意將此批鋼筋特定予本件新樹路工程使用，則可窺其端倪，由是可徵世仁公司提出之切結書，不僅無法保證系爭1023噸鋼筋已特定予本案工程使用而具有排他之效力，其未予抽驗，尤無從確保鋼筋之數量、規格與品質是否符合工程規範，故一紙切結書無法取代監工人員，依上述規定於計價前應踐履之清點、檢驗及區隔等程序，其理至明。被告戊○○、乙○○上開所辯：殊無足取。綜上，被告丙○○將前開世仁公司所出具之切結書及金陵公司所提供之同意書送交鐵路局申請計價，依前揭說明，被告乙○○應依監造計畫對承包商世仁公司提出之出廠證明、檢驗文件、試驗報告等之內容、規格及有效日期予以審核，並進行現場之比對抽驗，以確保進場材料設備均符合契約規定，始得予以計價，詎被告乙○○對於前揭鋼筋未為任何清點、檢驗及區隔，承商提出之切結書及同意書，亦不能視為進場，本不得予以計價，乃逕於其職務上所掌管之監工日報表及發包工程分期計價單等公文書上接續登載「鋼筋累計進料1023ｔ」之不實內容及計價百分之四十材料款二百九十六萬六千八百元，其有圖世仁公司之意圖及於職務上所掌之公文書為不實登載之事實明甚。
⑷再查：由世仁公司出具切結書及金陵公司提供同意書代
替鋼筋進場並即向鐵路局申請計價一事，係由被告戊○○指示乙○○辦理之事實，業據共同被告丙○○於本院審理時結證：「‧‧當時世仁公司做樹林地下道工程，我向金陵購買1000多噸鋼筋，按合約規定，我可以馬上進場請款，但是工地乙○○不讓我進場，因為沒有地方放，但是我買了要計價，所以我把發票拿給乙○○計價，乙○○將計價單往上級單位呈送，結果退回。我問乙○○何人退回，他說是戊○○。鋼筋是七月一日購買，按合約七月五日定時計價時就應該給我錢，被戊○○退回，我就找他理論有爭執，戊○○還是不同意，第五次計價還是沒有估驗。‧‧我去找戊○○要款，他說請示過上級，需要切結書才能計價。‧‧鋼筋是七月一日購買，是八月四日計價。乙○○說工地沒有辦法放，不准我進場，所以我才放在金陵公司。‧‧」等語。（見本院95年5月30日審判筆錄第9、10頁），而僅切結書、同意書無從取代材料進場，是被告戊○○前開辯稱伊僅係書面審核，對於監工日報表及計價明細表內所載之數量相符就核章，不知被告乙○○未實際清點云云，已非無疑！尤有甚者，88年8月4日申請計價時，僅提出金陵鋼鐵公司出具之統一發票、同意書及世仁公司出具切結書，並未如88年5月21日、及同年11月1日辦理鋼筋什運費計價時，鋼筋實際上有進場，並由丙○○一併提出金陵鋼鐵股份有限公司出廠證明暨品質檢驗報告表、無幅射污染證明書、過磅單，被告乙○○亦未簽核工程工作指示委請國立臺灣大學工學院材料科學與工程學研究所抽樣試驗等情，復如上述，則被告戊○○對此異於常態之計價情況，豈可能未置一詞，其所辯不知情未參與云云，顯不足採信。故被告戊○○明知前開鋼筋未實際進場之事實，亦可認定，則其仍於上開記載不實之監工日報表及發包工程分期計價單等公文書上核章，足認被告戊○○、乙○○二人間，顯具有前揭圖世仁公司不法利益、行使公文書登載不實之犯意聯絡及行為分擔至明。⑸證人即同案被告丙○○雖證稱：依照合約世仁公司購入
鋼筋即須計價，本案係因鐵路局無法提供場地，始委託金陵公司保管，鋼筋及運什費乃單項計價，一經進場即需額計價，本案僅依百分之四十計價何來圖利云云。然本件鋼筋需清點、抽驗及區隔始得認已進場並予計價，已詳敘如上，且觀之雙方訂立之工程合同，並無承包人購入鋼筋材料無論數量多寡，鐵路局即需辦理計價或鐵路局有提供場所放置之義務之約定，是證人丙○○上開所述，尚與雙方合約約定不符，其不足資為有利被告未圖利之認定。
⑹辯護意旨雖以:世仁公司於88年8月4日向台鐵申請計價鋼筋1,023噸當時，世仁公司於台鐵未領工程款計有:
(一)工程款二百三十七萬九千一百七十八元元(二)保留款43萬9,458元，材料款部分:(一)鋼管及角鋼:進場材料85萬噸，未計付40%材料款五十一萬元；(二)竹節鋼筋:進場材料1000噸，未計付60%材料款四百四十五萬二百元，另有工程履約保證金一千六百五十三萬六千元，此有台鐵95年7月19日鐵工程字第0950017626號函可稽，則鐵路局既尚積欠世仁公司工程款，世仁公司何有獲利可言？世仁公司既未獲得任何利益，則被告所為即與圖利罪之構成要件不該當云云。然查：本件世仁公司購買之鋼筋料尚未進場，依照規定即不得辦理該部分分期估驗計價，被告戊○○、乙○○明知上情，仍同意予以辦理計價，即屬圖世仁公司不法利益，已如上述，要與鐵路局當時就本件工程是否積欠世仁公司其它項目之工程估驗款無涉，辯護意旨上開所述，亦不足為有利之認定。
㈣本件事證已臻明確，被告戊○○、乙○○二人上開犯行，均堪認定。
三、按被告2人行為後，貪污治罪條例第2條關於行為人身分（即犯罪主體）之規定，已於95年5月30日修正公布，同年0月0日生效施行，其法條用語由行為時「依據法令從事公務之人員，‧‧；其受公務機關委託執行公務之人員，‧」之用語修正為「公務員‧‧」，而修正貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，應適用同日生效施行之刑法第10條第1項之立法解釋定之，即「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，雖與行為時刑法第10條第
1項規定之「稱公務員者:謂依據法令從事公務之人員。」文字有差異，然考其修正內容關於公務員之意涵並無不同，僅係求「公務員定義」在法條用語上之明確化，應非法律變更，故逕依修正文字後貪污治罪條例關於公務員定義之用語，合先敘明。又按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或有限縮時，必其行為同時該當修正前後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴之判決；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義規定諭知無罪之判決。從而，被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或有限縮時，不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，逕予比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。查本件被告戊○○、乙○○二人行為後，貪污治罪條例業經於90年11月7日修正公布，其第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除未遂犯處罰之規定。質言之，被告戊○○、乙○○二人行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而予減縮，本件即應依前開說明，先審酌被告戊○○、乙○○二人之行為是否同時該當修正前後法律所定之犯罪構成要件，依審酌之結果而為不同之判決。查本件被告戊○○係鐵路局工務處臺北工務段施工股股長並兼任鐵路局新樹路工程施工主任，被告乙○○係鐵路局工務處臺北工務段前幫工程司並兼任鐵路局新樹路工程之監工，均係負責新樹路工程之監工、估價、驗收等事宜，均係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務之公務員權限之公務員，其二人未確實清點、檢驗及區隔之方式，圖利世仁公司二百九十六萬六千八百元之所為，均該當於90年11月7日修正公布前之貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪。而90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款為「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，茲依據貪污治罪條例第6條修正草案總說明及貪污治罪條例第6條修正草案條文對照表說明欄之記載：「所稱違背法令，該法令係指包含法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。
」，而公務員服務法第6條已明文規定，公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益，查被告戊○○既係擔任鐵路局工務處臺北工務段施工股股長並兼任鐵路局新樹路工程施工主任，被告乙○○係擔任鐵路局工務處臺北工務段前幫工程司並兼任鐵路局新樹路工程之監工，均係負責鐵路局新樹路工程之監工、估價、驗收等事宜，均為依據法令從事公務之人員，其二人對於公務員基本權利義務之公務員服務法及監工、估價、驗收所應遵守之處理作業程序，自應知悉，是其二人以上開放水方式圖利世仁公司，所為亦該當於90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之構成要件至明。而其二人行為時及90年11月7日修正公布時之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之法定刑度均為五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金，比較新舊法結果修正前後法定本刑雖屬相同，惟修正後之構成要件範圍既有減縮，自應以修正後之規定有利被告，無論依行為時刑法第
2條第1項前段規定或依95年7月1日施行之刑法第2條第1項但書規定，均應適用修正後之新法即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪；又被告乙○○對於前揭鋼筋未為任何清點、檢驗及區隔，仍於其職務上所掌管之監工日報表及發包工程分期計價單等公文書上接續登載「鋼筋累計進料1023ｔ」及計價百分之四十材料款二百九十六萬六千八百元等不實內容；而被告戊○○亦明知前開鋼筋未實際進場，且上開監工日報表及發包工程分期計價單等公文書之內容記載不實，仍於該文件上核章，均足以生損害於鐵路局對於工程估價付款管理之正確性，另涉犯刑法第216條、第213條之行使公文書登載不實罪，被告戊○○、乙○○二人於職務上所掌管之公文書登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告戊○○、乙○○就所犯上開二罪，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開二罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪處斷；而修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨以：被告戊○○，乙○○與丙○○以業務上作成
之不實切結書、同意書辦理鋼筋估驗計價，另犯刑法第216條、214條之行使業務上登載不時罪嫌云云。查：世仁公司確實於88年7月1日向金陵鋼鐵公司購買1023噸鋼筋，金陵公司同意讓世仁公司放置之事實，業據證人甲○○於原審證述屬實，並有支票及金陵公司出具之統一發票足憑，從而，金陵公司出具之上開同意書同意出貨前讓世仁公司放置乙情，已無不實可言，況業務上登載不實罪之成立，其犯罪主體限於從事業務之人，乃親身犯，換言之，不具有業務身分之人，不可能成為該罪之單獨正犯或以間接正犯之方式遂行犯罪，起訴書既認定同意書為不知情之金陵公司出具，顯然金陵公司之承辦人員係遭矇蔽，自與被告等人無犯意聯絡可言，縱認上開同意書內容涉及不實，依上開說明，被告等人亦無從成立業務登載不實罪之間接正犯；再者，世仁公司曾向金陵公司購買1023噸之鋼筋，已如上述，即難認切結書上所載該公司擁有保管上述鋼筋涉及不實登載，世仁公司其後將鋼筋運至其他工地使用，未履切結書上所載保管、派員清點之義務，僅屬世仁公司對於鐵路局承諾違反與否之問題，核與業務上之事項無涉，亦無登載不實可言，自不得以行使業務上登載不實罪相繩，惟因公訴人認與上揭有罪部分，具有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡公訴意旨又以:⑴被告戊○○、乙○○二人共同基於違背
法令規定，對於主管、監督之事務，直接圖世仁公司不法利益及行使公文書登載不實罪之犯意聯絡，於88年5月18日，世仁公司進場鋼筋82．86噸，明知依前揭「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」補充說明第六點第二項，僅能先按計價百分之四十之材料款付款即二十六萬七千六百一十五元，待鋼筋綁紮並打上水泥後，方能按計價百分之六十付款，詎被告戊○○、乙○○二人於88年5月21日，竟以全額之材料款六十六萬九千零三十八元計價，並在渠二人職掌之發包工程分期計價單及發包工程計價明細表等公文書上，就鋼筋之計價為不實之記載及核章，並提出於鐵路局而行使，足以生損害於鐵路局對於工程估價付款管理之正確性，致鐵路局溢付百分之六十材料款四十萬一千四百二十二元；⑵被告戊○○、乙○○承上犯意，於88年10月20日世仁公司進場鋼筋九一點三八噸，惟此筆鋼筋已於88月4日計價付款百分之40，乙○○及戊○○明知上情，乙○○竟於88年11月1日，於鐵路局發包工程計價明細表及發包工程分期計價單上重複計價，支付鋼筋材料款七十五萬零六百二十八元，後又扣除已付之四十萬七千九百三十五元，股長戊○○明知此情，仍核章通過，致鐵路局溢付世仁公司材料款三十四萬二千六百九十三元。因而認被告戊○○、乙○○二人另涉犯此部分修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪及刑法第216條、第213條之行使公文書登載不實罪嫌云云。按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；復不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、301條第1項分別定有明文。訊據被告戊○○、乙○○二人均堅詞否認上述部分犯行，均辯稱：「因為發包工程計價明細表工程項目將『鋼筋及運什費』及『鋼筋加工綁紮』分別列為第九項及第十項之個別項目，所以只要完成一個工程項目，經現場估驗合格後，就可全額計價付款。我們並沒有圖利世仁公司及偽造文書。」等語。經查：證人蘇展明即前鐵路局工務處臺北工務段段長於原原審93年7七月19日審理時到庭結證稱：「發包工程計價明細表是顧問公司設計編列的，而鐵路局再交由我們執行，而將工程項目『鋼筋及運什費』及『鋼筋加工綁紮』分別列為第九項及第十項，都是屬於單一的工程項目，所以只要完成一個工程項目，就要全額計價。」、證人 陳進雄 即前鐵路局工務處臺北工務段副段長於原審93年7月19日審理時到庭結證稱：「發包工程計價明細表第九項『鋼筋及運什費』及第十項『鋼筋加工綁紮』是屬於工程項目，工程項目若是完成就可以百分之百計價。所以鋼筋一進場即完成一個工程項目，就要全額計價。」、證人陳憲頂即鐵路局工務處臺北工務段段長於原審93年8月9日原審審理時到庭結證稱：「照發包工程計價明細表第九項『鋼筋及運什費』的編排來看，是屬於一個工程項目，工程項目完成後，主辦人員就可以按照監工日報去請款。」等語；且觀之新樹路工程88年5月18日發包工程計價明細表所載亦確實將工程項目將第九項及第十項分別編列『鋼筋及運什費』及『鋼筋加工綁紮』，有該明細表影本一份在卷（見他字第4595卷一第26頁）可按，核與被告戊○○、乙○○二人前揭所辯相符；另佐以鐵路局93年3月18日鐵工程字第0930006388號函說明五：「本局尚無其他工程有將『鋼筋及運什費』與『鋼筋加工綁紮』分別計價之情形，然如二者分別計價，依其一般工程計價執行模式，係以完成單一工程項目後，經現場估驗合格，即可依實際完成數量核計該期之工程款。」，亦明確表示若將『鋼筋及運什費』與『鋼筋加工綁紮』分別計價，則完成單一工程項目後，經現場估驗合格，即可依實際完成數量核計該期之工程款，復有該函文一紙在卷（見原審卷第129頁）可稽，據此，應足認本件新樹路工程之發包工程計價明細表內之工程項目將『鋼筋及運什費』與『鋼筋加工綁紮』分別編列為單一之工程項目，從而，於88年5月18日，世仁公司進場鋼筋82．86噸及88年10月20日世仁公司進場91、38噸，即屬完成單一之工程項目，故經現場估驗合格後，自得申請核計全額之鋼筋材料款（88年10月20日進場之91、38公噸僅於88年8月4日已違法計價百分之四十，故此次實際進場，後僅計價其餘百分之六十，自無不法）。準此，被告戊○○、乙○○二人前揭所辯，自堪採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告戊○○、乙○○二人有何公訴意旨所指之此部分直接圖利罪及行使公文書登載不實罪之犯行，揆諸首開法條之說明，不能證明被告戊○○、乙○○二人犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分之直接圖利罪、行使公文書登載不實罪分別具有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟認定被告戊○○、乙○○被告丙○○共犯及牽連觸犯行使業務上登載不實罪，尚有未洽；又起訴書已就被告戊○○、乙○○二人與共同被告丙○○：丁○○另有不另為無罪理由㈡⑵所示之共同圖利及行使公務上登載不實文書犯行起訴，原審判決就此部分未置一詞，亦有已受請求事項未予判決之違法（理由詳後述無罪部分理由四所述。）雖被告戊○○、乙○○上訴陳詞否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有可議，即屬無從維持，應由本院就被告戊○○、乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○、乙○○二人之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度，二人對於主管之監工、估價、驗收等事務，故意放水未確實清點、檢驗及區隔之方式，圖利世仁公司，致生損害於鐵路局對於工程估價付款管理之正確性，對政府威信影響極大，及渠等行為後尚飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，併予宣告被告戊○○、乙○○均褫奪公權5年。至被告戊○○、乙○○所犯本案之罪，目的除在圖利世仁公司，使之得以溢領材料款外，尚查無被告二人為圖利自己之積極證據，被告二人自己並無所得財物，依法自無庸為追繳、追徵犯罪所得之諭知，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨以:被告丁○○為世仁公司實際負責人、被告丙○○係世仁公司之總經理，均為從事業務之人。被告戊○○（有罪部分，詳如前述）自86年9月16日起，擔任鐵路局工務處臺北工務段施工股股長並兼任鐵路局於87年8月25日發包之新樹路工程施工主任；被告乙○○（有罪部分，詳如前述）係鐵路局工務處臺北工務段前幫工程司兼任新樹路工程之監工，均負責新樹路工程之監工、估價、驗收等事宜，均係依據法令從事公務之人員。緣於87年8月25日，世仁公司以一億三千七百八十萬元得標承作新樹路工程，所需鋼筋總重1115‧92噸，每噸單價（含運什費）八千一百五十九元，總計鋼筋材料費為九百一十萬零四千七百九十二元。詎被告戊○○、乙○○二人於經辦本工程之監工、估價、驗收業務時，明知本工程合約規定係以實際完成之工程數量付款，且依據行政院公共工程委員會「公共工程施工品質管理作業要點」第九條規定：「主辦工程機關或其委託之監造單位應依監造計畫對承包商提出之出廠證明、檢驗文件、試驗報告等之內容、規格及有效日期予以審核，並進行現場之比對抽驗，以確保進場材料設備均符合契約規定；抽驗之結果應填具品質抽驗紀錄表，發現缺失時，應即通知承包商限期改善。」、行政院83年6月1日臺83內字第1970號函頒「各機關辦理公有建築物作業要點」第32條第1項第1款規定：「工程費之支付，應依合約所訂付款方法，按期由監工依工程實際進度填具工程估驗計價單、估驗明細表，通知承包商開具統一發票或領款收據，送由主辦工程機關辦理核付，如有預付款者，應於每次工程估驗付款時按比例扣抵。」及依據本工程合約附件「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」附件二之臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」補充說明第六點規定：「進場材料：⑴成品：經檢驗合格後，按成品單價百分之六十付款。⑵單項材料：經檢驗合格後，按單項材料單價百分之四十付款。」竟違背上述法令規定，與丁○○、丙○○共同基於對主管、監督之事務，直接圖世仁公司不法利益之概括犯意聯絡，先後於左列時間，於其職掌之發包工程分期計價單及發包工程計價明細表等公文書上，就鋼筋之計價為不實之登載及核章，而丁○○、丙○○則以不知情之世仁公司登記負責人王林生名義，出具不實之切結書，使鐵路局溢付鋼筋價款，致世仁公司獲得總計三百七十一萬零九百十五元之不法利益：
㈠88年5月18日，世仁公司進場鋼筋82點86噸，監工乙○○
、股長戊○○明知依「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」補充說明第六點第二項，僅能先按計價百分之四十之材料款付款即二十六萬七千六百一十五元，待鋼筋綁紮並打上水泥後，方能按計價百分之六十付款，乙○○、戊○○等二人於88年5月21日，竟以全額之材料款六十六萬九千零三十八元計價，並在發包工程分期計價單及發包工程計價明細表上記載及核章，使鐵路局溢付百分之六十材料款四十萬一千四百二十二元。
㈡88年8月4日，世仁公司復向鐵路局申請計價鋼筋一千噸，
惟本批鋼筋並未進場，且實際並非用於本工程，於本次計價前已有280點38噸鋼筋，運往興松有限公司（丁○○為該公司之股東，負責人林志郎亦為世仁公司之股東）承包之北宜高速公路工地，計價後所餘鋼筋亦全數運往該工地。詎被告戊○○、乙○○二人明知鋼筋未進場前不得計價，竟與丁○○、丙○○共同意圖使世仁公司溢領工程款，基於前述直接圖世仁公司不法利益之概括犯意聯絡，先於同年8月3日，由丁○○、丙○○以不知情之世仁公司登記負責人王林生名義，出具不實之切結書，載明世仁公司承建新樹路工程之鋼筋（計1023噸），「其單價照合同規定支付單項材料款項後確實保養管理，並由承商每日派員清點數量，本段也派員隨時抽點，若有短少，應負全責補足。庫存地點：桃園縣平鎮市○○路○○○號」，再由戊○○指示乙○○於88年8月4日，陪同丙○○持世仁公司所出具之不實切結書至金陵鋼鐵股份有限公司，要求並取得金陵公司所開立之同意書，載明同意世仁公司就新樹路工程所購買之鋼筋共計1023噸，放置於金陵公司之倉庫後，丁○○、丙○○乃將不實登載之切結書，連同同意書送交鐵路局申請計價，而持以行使。惟乙○○並未確實清點鋼筋數量、規格、抽樣檢驗及取樣送鑑定，亦未囑金陵公司將該批鋼筋與其他鋼筋區隔放置，且明知為不實之事項，竟於其職務上所掌之監工日報登載「鋼筋累計進料1023ｔ」及詳細規格及數量等記載，計價百分之四十材料款二百九十六萬六千八百元等不實內容，足以生損害於鐵路局工程估價付款之管理，而股長戊○○明知鋼筋未實際進場，且該計價單後附之世仁公司「切結書」及金陵公司置放鋼筋「同意書」之內容記載不實，仍於該計價單上核章，使前任段長蘇展明（另為不起訴處分）基於信賴乙○○之記載暨戊○○之核章，於該計價單上核章通過，致鐵路局溢付材料款二百九十六萬六千八百元。
㈢88年10月20日，世仁公司進場鋼筋91點38噸，惟此筆鋼筋
已於88年8月4日計價付款百分之四十，乙○○及戊○○明知上情，乙○○竟於88年11月1日，於鐵路局發包工程計價明細表及發包工程分期計價單上重複計價，支付鋼筋材料款七十五萬零六百二十八元，後又扣除已付之四十萬七千九百三十五元，股長戊○○明知此情，仍核章通過，致鐵路局溢付世仁公司材料款三十四萬二千六百九十三元。因而認被告丁○○、丙○○亦涉犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪、刑法第216條、第213條之行使公文書登載不實罪及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；復不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例足資參照。
三、訊據被告丙○○、丁○○均使否認有公訴人所指之犯行，被告丙○○辯稱:世仁公司購入的鋼筋後，依雙方締結之工程合同即可申請計價付款；被告丁○○則以：「我主要是負責世仁公司的財務，有關工地的運作及材料計價的內容，我都不清楚，工地的主要業務或是工務的業務都是被告丙○○在處理。我並沒有圖利世仁公司及偽造文書。」等語置辯。
經查：
㈠上揭公訴意旨㈠㈢所指計進場鋼筋計價，並未違法圖利世
仁公司，已於有罪部分理由四、不另為無罪諭知欄㈡敘明，是被告丁○○、丙○○此部分圖利罪自屬不能成立。
㈡上揭公訴意旨㈡所載被告丙○○據以申請計價之「切結書
」、「同意書」涉及行使業務上登載不實文書罪部分，與刑法第216條、215條罪構成要件不符，亦如上述理由三不另為無罪諭知欄㈠所敘，故此部分起訴之犯罪事實，亦屬不能證明。
㈢至上揭公訴意旨㈡關於同案被告戊○○、乙○○就世仁公
司所購買之鋼筋共計1023噸，放置於金陵公司之倉庫後，同意由丁○○、丙○○提出切結書，同意書，即送交鐵路局申請計價，並未確實清點鋼筋數量、規格、抽樣檢驗及取樣送鑑定，亦未囑金陵公司將該批鋼筋與其他鋼筋區隔放置，戊○○、乙○○且明知為不實之事項，竟於其職務上所掌之監工日報登載「鋼筋累計進料1023ｔ」及詳細規格及數量等記載，計價百分之四十材料款二百九十六萬六千八百元等不實內容，足以生損害於鐵路局工程估價付款之管理，而違法圖利世仁公司之事實，雖經上揭有罪判決理由敘明。惟按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。
貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。查：世仁公司為法人，無自然實體，乃法律上擬制之人格主體，必需由其機關為手足代表法人為行為，雖然在民事法律關係上法人與自然人為不同權利主體，惟擔任法人機關之行為人，就其代表人為意思表示時，其意思事實上即為法人之意思。從而，被告丁○○、丙○○基於其等分別擔任世仁公司負責人、總經理，縱認有與同案被告戊○○、乙○○合謀，以不符合規定之「切結書」、「同意書」申請計價，亦係基於法人機關之地位為法人利益之意思而為，揆之前揭判決意旨說明，足認被告丁○○、丙○○與世仁公司係立於一致之地位，而與同案被告戊○○、乙○○二人，居於彼此相互對立之對向關係，故丙○○縱於辦理計價過程，有若干提供「切結書」、「同意書」等行為協同，惟雙方行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔。從而，即不得令被告丁○○、丙○○就被告戊○○、乙○○之圖利世仁公司之行為負共犯罪責。至被告戊○○、乙○○雖同意世仁公司提出「同意書」、「切結書」違法辦理計價，然其二人是否將1023噸鋼筋進場之不實事項登載於職務上所掌之監工日報及分期計價單之所為，乃其二人職務上之權限，尚非被告丁○○、丙○○當然知悉其手續或得以置喙，亦查無其他積極證據足認其二人就此部分登載不實公文書犯行知悉並與同案被告戊○○、乙○○有犯意聯絡，其二人此部分之犯行，亦屬不能證明。㈣此外復查無其他積極證據，足證被告丙○○、丁○○有公訴人所指之犯行，即屬不能證明其二人犯罪。
四、原審未予詳查，認被告丙○○就上揭理由一㈡部分成立圖利罪、業務上登載不實及行使公務員登載不實罪；均有未恰，是被告丙○○執此指摘原審判決關於此部分不當，為有理由；又按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧(最高法院95年台上字第2633號判決意旨參照。)準此以言，本件起訴書「犯罪事實」欄㈢記載之事實，雖經原審蒞庭檢察官以言詞「減縮」，惟不生「訴之撤回」之效力，此觀之刑事訴訟法第269條第2項之規定自明；另起訴書犯罪事實欄㈠部分，亦屬被告丁○○被訴之犯罪事實，均應依法裁判，原審判決對於上開部分，均未置一詞，依上揭判決意旨說明，自有違誤，檢察官上訴認被告丁○○所為構成犯罪，雖無理由，惟原審關於丙○○、丁○○部分既有上述可議，亦應由本院此部分撤銷，並依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第216條、第213條、第37條第2項、行為時刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國95年9月26日
刑事第二庭審判長法官蔡國在
法官王詠寰法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉文美中華民國95年9月26日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第六條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。