裁判字號：最高法院90年台上字第1509號刑事判決
裁判日期：民國90年03月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第一五○九號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月二十六日第二審判決（八十九年度上訴字第四一七二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一八九○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事並不存在，或純係對於原審取捨證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式；又訴訟程序之瑕疵於判決結果顯無影響者，依同法第三百八十條規定，亦不得資為適法之第三審上訴理由；俱應從程序上駁回其上訴。本件原判決依憑上訴人甲○○在警訊、檢察官初次偵查中之自白，暨扣案手槍、子彈及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證據，並以上訴人既與「 阿海 」事先約定購買毒品安非他命之數量，「阿海」豈有攜帶數量不足之理？縱然攜帶之毒品數量不足，亦係減少應給付之價金而已，豈有以非法又貴重之槍、彈予以質押之理？況上訴人自承不足之海洛因數量係半兩，而市價每一兩約新台幣（下同）十萬元等情，則不足半兩，也僅短少五萬元之價值，而上述扣案之大量槍、彈市價應高於五萬元甚多，「阿海」豈有將該扣案之槍、彈予以質押之理，故上訴人所稱係「阿海」以該扣案之槍、彈供質押云云，委不足採；至上訴人所舉證人 邱茂樺 於原審附和上訴人上述所辯之詞，與經驗法則不合，亦不足採；又敘明上訴人未持該改造槍、彈及制式子彈犯罪，其犯罪情節，與以槍枝做為工具之嚴重職業性犯罪者相較，相去甚遠，參以保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，要在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人在社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，故審酌上訴人經判處本案之徒刑後，當知所警惕，並斟酌上訴人行為之嚴重性、所表現之危險性，及對於上訴人未來行為之期待性相當，認上訴人之犯行尚無預防矯治其社會危險性之必要性，不依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定令入勞動場所強制工作等情；本於推理作用，因而撤銷第一審依想像競合犯規定論處上訴人未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（累犯）罪刑之判決，改判仍論處同一罪刑。上訴意旨略稱：㈠、原審對不利上訴人證據之採用，或與卷內之物證（改造玩具手槍與子彈未能擊發）不符，或所採之供詞與認定事實不符及經驗法則不合，原審竟採為論罪之證據，而對上訴人之供詞完全不予採信，僅以個人偏見之猜測，否定上訴人之供詞，並對於有關可釐清之重要情節，亦未盡調查之能事，逕予草率結案，原判決自有應於審判期日調查之證據而未予調查及所載理由矛盾之違法。㈡、扣案之具殺傷力槍枝一把，是具有膛炸危險不堪使用之槍枝，且該槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，亦指該槍係仿貝瑞塔廠半自動型手槍製造之玩具槍，槍管為塑膠材質，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，其擊發機械正常，惟該槍管材質為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成槍枝爆裂，極易造成鑑驗人員傷害，故不再個案測試，有鑑驗通知書一份在卷，原審竟以該局對送鑑槍枝之同型式槍作為比對實驗，顯有違證據法則；原審又謂「既然扣案之玩具手槍，縱將子彈投射而出，也因子彈之爆炸高壓將造成槍管膛炸而致持槍者受傷，應認被告所持之槍枝之機械結構實已喪失發射子彈之基本功能，非可認係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍枝」，由此可見，原判決之理由與主文有所牴觸，已有刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款後段之違背法令。㈢、又扣案之改造玩具手槍與所查扣之各類子彈之彈道不合，並無法發揮殺傷力，原審應重新調查該查扣之玩具手槍與子彈，比對槍枝之口徑與子彈之彈道是否符合可具發射之殺傷力手槍。㈣、上訴人持有該扣押之槍彈，係上訴人向「阿海」購買安非他命後，發現與當初欲購之數量不合，上訴人立即要求其返還不足數量之價款，但「阿海」稱其身邊臨時沒有那麼多款項，願意以身上所持有之改造玩具手槍及各類子彈暫時抵押，故上訴人才一直將該槍彈置於自己的自用小客車內，上訴人並無非法持有槍彈之故意，原判決未斟酌及此而量處有期刑一年八月併科罰金十萬元，顯然過重云云。經查：一、本件原判決採取上開證據為判決基礎，已於理由內詳細說明其得心證之理由，從形式上觀察其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無其他違背法令之情形；上訴意旨㈠、㈣，均純係對原審已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。二、卷查扣案之槍彈，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認定「㈠、送鑑掌心雷手槍壹枝（獲案槍枝管制編號0000000000），實係仿轉輪手槍製造之金屬玩具槍將槍管及轉輪車通改造而成，長約十公分，機械性能良好，具發射子彈功能，認具殺傷力。㈡、送鑑克拉克十七型手槍壹枝（獲案槍枝管制編號0000000000），認係仿GLOCK廠十七型半自動型手槍製造之玩具槍，槍管為塑膠材質，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，其擊發機械正常，至於是否具殺傷力，請 卓參 隨附之『槍枝殺傷力鑑驗說明』……」，此有該局八十八年一月十一日刑鑑字第一○一二二一號鑑驗通知書一份在卷可憑（見偵查卷第七九頁）；原判決依上開鑑驗結果，認定上開扣案之仿轉輪改造玩具手槍（即槍枝編號0000000000）具殺傷力，上開仿GLOCK廠十七型半自動型手槍製造玩具槍（即槍枝編號0000000000）不具殺傷力，自難謂原判決有認定事實與卷證資料不符之情事，上訴意旨㈡，係誤認原判決諭知上訴人持有仿G-LOCK廠十七型半自動型手槍製造玩具槍部分之無罪理由(見原判決第七面第一行至十一行），為其論罪之依據，而謂原判決有主文與理由記載矛盾之違誤，自亦非適法之第三審上訴理由。三、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂「依本法應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實有重要之關係、在客觀上有調查之必要性者而言；卷查前開扣案之仿轉輪改造玩具手槍具有殺傷力，已如前述，則該仿轉輪改造玩具手槍與查扣之各類子彈之彈道是否吻合，與上訴人是否應成立槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪之待證事實，並無必然之關連性，縱令原審有未予調查之程序上瑕疵，亦顯然於判決結果不生影響，是上訴意旨㈢，亦不得資為適法之第三審上訴理由。綜上所述，依首揭說明，應將本件上訴從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年三月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官魏新和法官孫增同法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月二十日