最高法院90年度台上字第1466號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第1466號刑事判決

裁判日期：民國90年03月15日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第一四六六號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年一月十二日第二審判決（八十七年度少連上訴字第一八三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第五六八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
甲○○之上訴駁回。
理由
一、關於檢察官上訴部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十一年間，曾因違反藥物藥商管理法及偽造文書罪，分別經原審法院判處有期徒刑一年十月及四月，經合併定應執行刑為有期徒刑二年確定，於八十四年九月十八日執行期滿出監，仍不知悔改。竟意圖營利，自八十七年五月七日起，在中華日報刊登「辣妹兼職熱情服務」之廣告，經營應召站。於八十七年五月十日下午十五時二十分許，適有十六歲以上未滿十八歲之Ａ女（姓名詳卷，00年0月000日出生）前往應徵，被告乃將Ａ女載至台南市○○路○○○巷○○○號「芝柏園汽車賓館」二二○室，欲媒介Ａ女與男客從事性交易時，為警佯裝男客當場查獲，其意圖營利媒介使未滿十八歲之人為性交易行為始未得逞等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯論處被告意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未有記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。兒童及少年性交易防制條例第二十九條所定以媒體刊登廣告，使人為性交易罪，以所刊登之廣告足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，為構成要件。原判決事實欄僅認定記載上訴人意圖營利，自八十七年五月七日起，在中華日報刊登「辣妹兼職熱情服務」之廣告，經營應召站等情。惟對於上訴人所刊登之上開廣告，究竟有無足以引誘、媒介、暗示或促使人為性交易之事實，並未為明確之認定記載，已不足為適用該法條論處罪刑之依據。原判決理由又謂上訴人利用新聞紙刊登廣告暗示使人為性交易，牽連觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第六項、第二項及第二十九條之罪云云，其此部分理由之說明，亦失其依據。㈡、有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。又刑有加重及減輕者，先加後減。刑法第六十六條、第七十一條第一項分別定有明文。兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，並無免除其刑之規定，故如減輕其刑依前開規定至多僅得減輕其刑二分之一。原判決理由說明上訴人牽連觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第六項、第二項之未遂罪及同條例第二十九條之罪，應依牽連犯規定從一重之同條例第二十三條第六項、第二項之未遂犯處斷，並依未遂犯之規定減輕其刑。又以被告係累犯，應依累犯規定加重其刑。其刑有加重及減輕，應依法先加後減云云。然兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，應併科新台幣五百萬元以下罰金。依刑法第六十七條規定有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之。就前述法定本刑有期徒刑部分先加重後，最低本刑已超過三年（不含三年），再減輕其刑時，即使減輕二分之一，亦應超過一年六月（不含一年六月）。乃原判決就有期徒刑部分竟僅量處有期徒刑一年六月，難謂無適用法則不當之違法。㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而得以充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有之訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序之權利。本件檢察官起訴書指訴上訴人觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第六項、第二項之意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易未遂罪，原審審理結果認上訴人除犯該罪外，牽連觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，而依牽連犯從一重論以同條例第二十三條第六項、第二項之意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易未遂（累犯）罪刑。惟原審於訊問上訴人時，僅依起訴書告知所涉犯之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第六項、第二項之罪名，而未告知所涉犯同條例第二十九條之罪名，即予辯論終結，逕認上訴人除觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第六項、第二項之未遂罪外，尚牽連觸犯同條例第二十九條之罪，而以上訴人所犯上開二罪為牽連犯，屬裁判上一罪，雖所觸犯該條例第二十九條之罪部分未經檢察官起訴意旨所論及，惟為起訴效力所及而併予審判，依牽連犯從一重之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第六項、第二項處斷，其此部分所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有不當，應認有撤銷發回更審之原因。
二、關於被告甲○○上訴部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人即被告甲○○不服原審判決，於八十八年一月二十八日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開說明，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月二十二日
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