裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第548號刑事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第548號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告羅汶芳上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第14591號），本院判決如下：
主文羅汶芳犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑捌月。緩刑叁年，並應向國庫支付新臺幣伍萬元，扣案如附表一及附表三編號1至6所示物品，均沒收。
事實
一、羅汶芳平日在位於高雄市「楠都夜市」內之高雄市○○區○○街○○○號前擺設攤位販售藥品為業，明知如附表一各編號所示藥品，均非如各該編號所示向行政院衛生署合法取得藥品許可證之藥品製造業者（下稱原廠）所生產製造，且其中附表一編號1、2、4、5、9至12所示藥品所含有效成分，復與各該原廠申請核准製造之藥品許可證所標示有效成分不符，分屬未經核准擅自製造（指附表一所示全部藥品）、所含有效成分之名稱與核准不符（指附表一編號1、2、4、5、9至12）之偽藥。詎料，其竟基於販賣偽藥之犯意，自民國92年間某日起，陸續在不詳地點，分別以附表一各編號所示販入價額，向真實姓名年籍均不詳之未獲核准或授權製造上開藥品之成年人販入如附表一所示藥品後陳列於自身所經營之上開夜市攤位，再以附表一各編號所示價額出售予不特定之顧客以牟利。迄至99年4月25日晚間8時5分許，經警前往上址進行稽查時遭當場查獲，並扣得如附表一所示偽藥及如附表三所示作為宣傳推介上開偽藥用途療效以利於販賣所使用之宣傳單、名片、廣告看板、廣告帆布及附隨於藥品贈送之刮痧板等物品後，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故自有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告羅汶芳對於上開犯罪事實均坦承不諱，且分據證人即漁人製藥股份有限公司負責人 李先茹 於偵查中證述（見偵卷第68至70頁）、該公司協理 劉景輝 於偵查及本院審理時證述綦詳（見偵卷第73至74頁、第102至103頁，本院訴字卷第39至44頁），並有現場查獲照片19張（見警卷第18至22頁）及扣案如附表一所示藥品及附表三所示廣告帆布、廣告看板、宣傳單、名片、刮痧板等物品可佐，足認被告上開自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。另附表一所示藥品經送鑑定後，其中附表一編號1、2所示「芷痛膏」標示所含有效成分「麝香」與由漁人製藥股份有限公司經許可生產之同名藥品（藥品許可證字號：衛署成製字第009981號；業於99年2月23日申請變更品名為「“老道老枝”火龍膏加味去麝香」）所含有效成分不符；附表一編號3、13所示「舒筋活血膏」，雖經漁人製藥股份有限公司申請獲許可生產製造同名藥品（藥品許可證字號：衛署成製字第010069號，嗣變更為衛署成製字第012175號），惟業經行政院衛生署於91年6月24日公告註銷藥品許可證；附表一編號4、5所示「黴可安軟膏」外包裝未標示製造廠廠名、廠址，且所載「加強、特效、治香港腳、富貴手…」等內容，與由德山製藥股份有限公司經許可生產同名藥品之藥品許可證（藥品許可證字號：衛署藥製字第041425號）所核准內容不符；附表一編號6至8所示「德山萬靈膏」，與由德山製藥股份有限公司經許可生產之同名藥品（藥品許可證字號：衛署成製字第014180號）所含有效成分相符，惟無法確認是否為原廠製造；附表一編號9、10所示「愛吾膚水溶性軟膏」標示所含主成分、賦型劑等資料，與由德山製藥股份有限公司經許可生產之同名藥品（衛署藥製字第013642號）非完全相符；附表一編號11、12所示「舒膚軟膏」標示所含主成分、賦型劑等資料，與由信效生物科技股份有限公司經許可生產之同名藥品（藥品許可證字號：衛署藥製字第024170號）非完全相符，且上開各藥品均應列為藥品管理等情，有卷附行政院衛生署食品藥物管理局之99年7月29日FDA藥字第0990042343號函暨檢體判定結果說明表1份、99年2月23日署受藥字第0990001275號函稿暨仿單標籤核定本、91年6月24日衛署中會字第0910041375號公告影本、88年3月10日衛中會藥字第88002318號許可證變更通知函、100年12月19日FDA研字第1005046211號函暨鑑定報告、101年1月6日FDA研字第1001905175號函暨鑑定報告及相關藥品許可證暨明細資料等件存卷可參（見偵卷第33至35、37至39、41、43至52、105至10
6頁，本院訴字卷第21至23頁、第27至29頁），再佐以證人即漁人製藥股份有限公司協理劉景輝於偵查及本院審理時證述：我是擔任漁人製藥股份有限公司協理職務，德山製藥股份有限公司與漁人製藥股份有限公司是關係企業，我雖曾販售藥品給被告過，但我所販售藥品之成分、仿單及外盒均是依照許可證內容生產製造，並無藥品外包裝標示與內容不符之情形，也不可能依照客戶要求變更外包裝，不知道為何被告所販售如附表一所示藥品與我們銷售的藥品外包裝及成分均有所不同等語（見本院訴字卷第39至44頁），可知，被告所販售如附表一所示扣案藥品中，既有所含有效成分與各該原廠獲許可製造生產之內容不符（即附表一編號1、2、4、5、9至12所示藥品）、業經註銷藥品許可證之未經許可製造生產（即附表一編號3、13所示藥品）之情形，且證人劉景輝亦證述附表一編號6至8所示「德山萬靈膏」非由該公司所生產販售予被告，則附表一各編號所示藥品應分屬藥事法第22條第1款、第2款所規定之所含有效成分名稱與核准不符、未經核准擅自製造之偽藥無疑。
二、又按藥事法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；藥事法所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立（參見最高法院著有67年度臺上字第2500號、68年度臺上字第606號判例意旨）。本件被告自92年間起即陸續以如附表一各編號所示金額販入各該藥品，並在高雄市「楠都夜市」內擺設攤位，以如附表一各編號所示高於販入金額之價額出售予不特定顧客牟利一節，業據被告於偵審中供述明確，且有前述扣案廣告帆布、看板、宣傳單、名片等物品可佐，顯見被告係出於營利意圖而為販賣偽藥行為之事實，應可認定。職是，本案事證至臻明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。又被告著手實施本件販賣偽藥之行為後，藥事法第83條固先於93年4月21日修正，除提高販賣偽藥罪之本刑為7年以下有期徒刑，得併科罰金新臺幣500萬元以下罰金外，並增加常業犯之罪（同條第2項），處2年以上10年以下有期徒刑，得併科罰金新臺幣2,500萬元以下罰金，嗣於95年5月30日經總統令修正刪除該條第2項關於常業犯之規定，另刑法關於罰金刑最低額（第33條第5款）、罰金易服勞役（第42條）等規定，亦經總統於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日施行，顯見本件被告販賣偽藥之行為，係由上開修法前持續至修法之後，惟被告既係長期販入偽藥予以販售，藉此牟利，是以此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即販入而出售偽藥之目的既在於營利，當不止販售一次就結束，其必係反覆為販售行為，方屬意圖營利之常態與典型，是以，被告自92年間某日起至99年4月25日為警查獲時止，所為連貫、反覆多次販售偽藥之行為，依上開說明，於評價上應認均係集合多數犯罪行為而構成販售偽藥之獨立犯罪類型，應僅成立一罪，不因其等之行為係跨越上開藥事法及刑法修正施行前、後而有不同；且本件既經評價為一罪，應以最後行為時之法律處斷，故本件應直接適用修正施行後之藥事法、刑法，無新舊法比較適用之問題，併予說明。
㈡、爰審酌被告為謀取私利，以不正常管道取得偽藥，並販賣予不特定人，販賣時間持續長達約7年，影響政府對藥品藥物之管理，並造成危害國人用藥安全及健康之危險，所為實無可取，惟念其無犯罪經科處罪刑紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，且於本院審理中終能坦承犯行，犯後態度尚可，暨兼衡其犯罪之動機、目的，其智識程度、生活狀況、犯罪所得利益等一切情狀，爰量處如主文所示之刑；另被告本件販賣行為終了時係迄於查獲之99年4月25日，自無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，併予敘明；又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其因一時失慮，致罹刑章，諒其經此訴訟程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑3年，並向公庫支付新臺幣5萬元，以啟自新。若被告不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
㈢、末按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第2718號、93年台上字第738號判決意旨參照）。查扣案如附表一所示之偽藥，均為被告所有供本案犯罪所用之物，且該扣案物品尚未經行政機關沒入銷燬而仍由本院保管中，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收；另附表三編號1至6所示物品，均屬被告所有，且分係被告作為便利推介販賣上開偽藥所使用，業據被告供承在案，自屬供被告犯罪所用之物，亦應併依刑法第38條第1項第
2款規定宣告沒收；至附表三編號7所示「神效寧膏」之宣傳單，則與本件被告前揭犯行無涉（詳後述），自無從宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告羅汶芳明知如附表二所示「神效寧膏」之藥品，並非由向行政院衛生署取得藥品許可證之藥品製造業者愛生製造廠有限公司所生產製造，屬未經主管機關核准擅自製造之偽藥，詎仍基於販賣偽藥之犯意，自92年間某日起，陸續在不詳地點以附表二所示價額，向真實姓名年籍均不詳之未獲核准或授權製造上開藥品之成年人販入後陳列於自身所經營之上開夜市攤位，再以附表二所示價額出售予不特定之顧客以牟利。嗣於99年4月25日晚間8時5分許，經警前往上址進行稽查時所查獲，並扣得如附表二所示偽藥後，始悉上情，因認被告涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參見最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非以被告於警詢、偵查中之供述內容、行政院衛生署食品藥物管理局99年7月29日FD
A藥字第0990042343號函暨判定報告書、藥品許可證及證人劉景輝於偵查中之證述等證據為其論據。訊據被告固坦承有販售上開藥品之行為，惟辯稱：伊係向愛生製造廠有限公司的業務員接洽購買上開神效寧膏，當時該名業務員有提示藥品許可證證明該藥品係經許可，伊始販入後出售予不特定之顧客等語。經查：
㈠、被告於上揭時地販售附表二所示藥品「神效寧膏」經警查獲一節，業據被告供承在案，且有扣案如附表二所示藥品可參，是此部分事實，固堪認定。
㈡、惟按藥品之製造，應將其成分、性能、製造之要旨、分析方法及有關資料連同標籤、仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核發藥品許可證後，始得製造；未經核准擅自製造者，即為「偽藥」，藥事法第39條第1項、第20條第
1款固分別定有明文。查本案扣案如附表二所示同名藥品「神效寧膏」係由愛生製藥廠有限公司依法申請後，經行政院衛生署核准生產製造一節，有卷附行政院衛生署衛署成製字第011918號藥品許可證1紙可參（見偵卷第41頁），又經將扣案如附表二所示藥品送鑑定後，鑑定結果略以：檢體標示「衛署成製字第011918號」，查其標示與該藥品許可證內容尚相符，惟無法確認是否為原廠製造等情，有卷附行政院衛生署食品藥物管理局99年7月29日FDA藥字第0990042343號函暨判定報告書1紙可稽（見偵卷第34頁），是依上述，被告所販售之神效寧膏內所含成分，既均與原廠獲准製造生產之同名藥品相符，且被告復稱上開藥品係向原廠業務員購得，則該等扣案藥品是否確屬原廠以外之第三人未經核准擅自製造之偽藥一節，已值商榷；況且，證人劉景輝於偵查中雖證述：扣案如附表二所示藥品並非伊公司所生產製造等語（見偵卷第74頁），惟證人劉景輝係任職於漁人製藥股份有限公司，並非上開「神效寧膏」之生產製造商即愛生製藥廠有限公司，且該「神效寧膏」非漁人製藥股份有限公司產品等情，除據證人劉景輝於偵查及本院審理時證述明確外（見偵卷第73頁，本院訴字卷第39至41頁），復據證人劉景輝於偵查中具狀陳述綦詳，有卷附99年10月27日陳報狀乙紙可參（見偵卷第76頁），是公訴意旨引用證人劉景輝上開偵查中證述內容，認如附表二所示藥品係由原廠以外之第三人未經核准擅自製造之偽藥，顯有誤會，自不足採為不利於被告之認定。
四、此外，遍觀全案卷證，未見有何證據可資證明被告有公訴意旨所指上開犯行，依法當應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，依公訴意旨所示，亦與被告前揭經判決有罪部分之販賣偽藥罪間，有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中華民國101年2月23日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官林幸頎法官鄭子文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月23日
書記官王立山附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬──┬─────┬────────────┬──────────┐│編號│名稱│扣案│販入單價│同名藥品之藥商│││││數量├─────┼────────────┤鑑定結果│││││賣出單價│同名藥品許可證字號││├──┼─────┼──┼─────┼────────────┼──────────┤│1│芷痛膏（每│8包│3元│漁人製藥股份有限公司│所含有效成分「麝香」│││包內10片貼│├─────┼────────────┤與許可證處方不符│││劑）││10元│衛署成製字第009981號│││││││（業經漁人製藥股份有限公│││││││司於99年2月23日申請變更│││││││品名為「“老道老枝”火龍│││││││膏加味去麝香」）│││││││││├──┼─────┼──┼─────┼────────────┼──────────┤│2│芷痛膏│5片│3元│漁人製藥股份有限公司│所含有效成分「麝香」││││├─────┼────────────┤與許可證處方不符│││││10元│衛署成製字第009981號│││││││（業經漁人製藥股份有限公│││││││司於99年2月23日申請變更│││││││品名為「“老道老枝”火龍│││││││膏加味去麝香」）││├──┼─────┼──┼─────┼────────────┼──────────┤│3│舒筋活血膏│50瓶│45至50元│漁人製藥股份有限公司│業經行政院衛生署於91││││├─────┼────────────┤年6月24日公告註銷藥│││││300元│衛署成製字第010069號│品許可證││││││（嗣變更為衛署成製字第│││││││012175號）││├──┼─────┼──┼─────┼────────────┼──────────┤│4│黴可安軟膏│23瓶│約80元│德山製藥股份有限公司│外包裝未標示製造廠廠│││（60g）│├─────┼────────────┤名、廠址，所載「加強│││││500元│衛署藥製字第41425號│、特效、治香港腳、富│││││││貴手…」等內容與已核│││││││准事項不符（證人證述│││││││非原廠製造）│├──┼─────┼──┼─────┼────────────┼──────────┤│5│黴可安軟膏│16瓶│50元│德山製藥股份有限公司│外包裝未標示製造廠廠│││（30g）│├─────┼────────────┤名、廠址，所載「加強│││││100元│衛署藥製字第41425號│、特效、治香港腳、富│││││││貴手…」等內容與已核│││││││准事項不符（證人證述│││││││非原廠製造）│├──┼─────┼──┼─────┼────────────┼──────────┤│6│德山萬靈膏│24瓶│90元│德山製藥股份有限公司│所含有效成分與許可證│││（120g）│├─────┼────────────┤處方相符，惟無法確認│││││1000元│衛署成製字第014180號│是否為原廠製造（證人│││││││證述非原廠製造）│├──┼─────┼──┼─────┼────────────┼──────────┤│7│德山萬靈膏│21瓶│65至70元│德山製藥股份有限公司│所含有效成分與許可證│││（60g）│├─────┼────────────┤處方相符，惟無法確認│││││500元│衛署成製字第014180號│是否為原廠製造（證人│││││││證述非原廠製造）│├──┼─────┼──┼─────┼────────────┼──────────┤│8│德山萬靈膏│14瓶│45至50元│德山製藥股份有限公司│所含有效成分與許可證│││（30g）│├─────┼────────────┤處方相符，惟無法確認│││││300元│衛署成製字第014180號│是否為原廠製造（證人│││││││證述非原廠製造）│├──┼─────┼──┼─────┼────────────┼──────────┤│9│愛吾膚水溶│12瓶│120至130元│嘉信藥品股份有限公司│所標示主成分、賦型劑│││性軟膏（20│├─────┼────────────┤等資料，與許可證所載│││gm）││400元│衛署藥製字第013642號│非完全相符（非原廠）│├──┼─────┼──┼─────┼────────────┼──────────┤│10│愛吾膚水溶│10瓶│130元│嘉信藥品股份有限公司│所標示主成分、賦型劑│││性軟膏（│├─────┼────────────┤等資料，與許可證所載│││100gm）││400元│衛署藥製字第013642號│非完全相符（非原廠）│├──┼─────┼──┼─────┼────────────┼──────────┤│11│舒膚軟膏（│10瓶│130元│信效生物科技股份有限公司│所標示主成分、賦型劑│││100gm）│├─────┼────────────┤等資料，與許可證所載│││││400元│衛署藥製字第024170號│非完全相符（非原廠）│├──┼─────┼──┼─────┼────────────┼──────────┤│12│舒膚軟膏（│12瓶│30元│信效生物科技股份有限公司│所標示主成分、賦型劑│││20gm）│├─────┼────────────┤等資料，與許可證所載│││││100元│衛署藥製字第024170號│非完全相符（非原廠）│├──┼─────┼──┼─────┼────────────┼──────────┤│13│舒筋活通血│12瓶│30至100元│漁人製藥股份有限公司│業經行政院衛生署於91│││膏（3g）││不等││年6月24日公告註銷藥││││├─────┼────────────┤品許可證│││││80至300│衛署成製字第010069號││││││元不等│││└──┴─────┴──┴─────┴────────────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────┬──┬─────┬────────────┬──────────┐│編號│名稱│扣案│販入單價│同名藥品之藥商│││││數量├─────┼────────────┤鑑定結果│││││賣出單價│同名藥品許可證字號││├──┼─────┼──┼─────┼────────────┼──────────┤│2│神效寧膏（│8包│2.8元│愛生製造廠有限公司│所含有效成分與許可證│││每包內10片│├─────┼────────────┤處方相符，惟無法確認│││貼劑）││10元│衛署成製字第011918號│是否為原廠製造（無罪│││││││）│├──┼─────┼──┼─────┼────────────┼──────────┤│4│神效寧膏│9片│2.8元│愛生製造廠有限公司│所含有效成分與許可證││││├─────┼────────────┤處方相符，惟無法確認│││││10元│衛署成製字第011918號│是否為原廠製造（無罪│││││││）│└──┴─────┴──┴─────┴────────────┴──────────┘附表三：
┌──┬──────┬────┐│編號│物品名稱│單位數量│├──┼──────┼────┤│1│刮痧板│12塊│├──┼──────┼────┤│2│廣告帆布│2片│├──┼──────┼────┤│3│廣告看板│1塊│├──┼──────┼────┤│4│舒筋活血膏│39張│││之宣傳單││├──┼──────┼────┤│5│芷痛膏│7張│││之宣傳單││├──┼──────┼────┤│6│名片│6張│││││├──┼──────┼────┤│7│神效寧膏│1張│││之宣傳單││└──┴──────┴────┘