裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第651號刑事判決
裁判日期：民國98年10月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第651號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣高雄第二監獄執行中上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字第54號中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第6630號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國97年3月5日19時50分許，前往屏東縣屏東市○○路○○號之臺灣大哥大股份有限公司屏東復興二店（下稱臺哥大公司復興二店），佯稱欲購買行動電話電池，趁與其接洽之店員乙○○轉身找尋電池之際，徒手竊取置於櫃臺上之廠牌NOKIA型號6680之行動電話1支（序號：000000000000000號）藏匿於其左後方褲袋後隨即離去，因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有竊盜之犯行，無非以證人乙○○、 黃千玶 、 林美華 於警詢、偵訊時指述被告行竊過程及被告之母丁○○、被告之姊丙○○曾至臺哥大公司復興二店尋求和解之經過，並有卷附監視錄影翻拍照片、臺灣高雄第二監獄受刑人接見登記表、接見錄音光碟與勘驗筆錄各1份為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：伊並非監視錄影翻拍照片內之男子，亦不知為何其母、姊會至臺哥大公司復興二店談和解等語。經查：
、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人黃千玶、乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，亦無證據足資證明其供述有顯不可信之情況，且證人乙○○並經原審傳訊到庭行交互詰問，其餘證人則經檢察官、被告及辯護人於法院審理中捨棄詰問權，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。
㈡次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條
之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人黃千玶、林美華、丁○○、乙○○、丙○○於警詢時之陳述，被告及檢察官均同意作為證據，並對之捨棄對質詰問權，本院審酌上開證據資料並無不當取供之情事或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，為有證據能力。
㈢又按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱
犯罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。而被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，屬於一種特殊之證據方法，指認所得之證據，性質上固為一般人本於知覺、記憶、陳述之供述證據，然指認程序如過於簡易，一則由於指認如同「是非題」作答，指認之表述實際上即待證事實之結論，縱踐行反詰問，亦無從對之質疑；二則由於容易受到有形或無形誤導，縱指認人之真誠性無虞，一般人在指認過程中往往出現錯誤而不自知。現行刑事訴訟法固無類似「證人指證（認）程序法」之制定，而內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（90年
8月20日發布）以及法務部於93年6月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點所定指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，固不具法律位階，然該指認準則係針對避免指認之潛在錯誤而設，如法院於審判時以之檢驗指認之證據憑信性，仍不失為確保指認正確性之正當準據。次依前揭內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」即「警察偵查犯罪手冊」第91條規定，被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。被指認之人在外形上不得有重大差異。實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」，此指認程序之規範要領，旨在剔除指認過程可能發生誤導情事，提高指認之正確性，以預防指認錯誤發生。經查，本件證人乙○○於97年3月29日警詢時，固曾指認被告即為於97年3月5日至其店內行竊行動電話之人，惟由該警詢筆錄內容觀之，彼時乙○○並未先陳述竊盜嫌疑人之特徵，復經原審傳訊證人即製作該警詢筆錄之屏東縣政府警察局屏東分局民族派出所警員 林栢序 到庭結稱：當時因內埔分局也有類似案件，查獲之嫌疑人即為本件被告，故伊調閱被告之刑事案件前科照片給店員乙○○看，乙○○就指認說是這個人，指認之程序是單獨調閱被告照片給乙○○看而已等語（見原審卷第81頁），是本件指認程序，既未經指認人於指認前先陳述嫌疑人特徵，且係一對一、單一相片之指認，原與前揭指認要領之規範大相逕庭；復觀諸警方提供予證人乙○○指認之被告照片，乃一黑白照片，其上人物之五官模糊不清，面目依稀難辯，有該照片1紙附卷可佐（見警卷第26頁），縱證人乙○○於事發時確已對行竊之犯罪嫌疑人詳盡觀察並認知犯罪嫌疑人行為，仍不能排除其於指認過程中可能形成之記憶污染、誤導判斷，其指認之正確性非無疑問，是本院審酌該陳述作成時之情況，認此部分之證人陳述，有證明力明顯過低之瑕疵，不適宜作為證據，自難依刑事訴訟法第159條之5取得證據能力。
、實體認定部分：㈠臺哥大公司復興二店於97年3月5日19時50分許，遭1名身
高約170公分、騎乘山葉機車、頭戴白色半罩式安全帽之男子向店員乙○○佯稱欲購買行動電話電池，伺機竊走置於櫃臺桌上電腦旁之廠牌NOKIA型號6680之行動電話1支（序號：000000000000000號）之事實，業經證人即臺哥大公司復興二店副店長黃千玶於警詢、證人乙○○於偵查及原審審理中指述綦詳（見警卷第5-6頁、偵卷第22頁、原審卷第39-4
0頁），另有監視錄影翻拍照片3張在卷可證（見警卷第25頁），此部分事實，堪以認定。
㈡上開竊賊是否為本案被告，雖經證人乙○○於偵查中證稱：
竊賊一進來就向伊說要買行動電話電池，有拿電池給伊看，伊轉身尋找後，告訴竊賊店內沒有這種電池，竊賊就走了，從竊賊進來到離開約2、3分鐘，伊是坐在櫃臺內與竊賊正面接觸，所以伊能很肯定竊賊就是被告等語（見偵卷第22頁），又於98年3月12日原審審理中證稱：被告當天有至伊店內，伊最後一次看到失竊的行動電話是在被告來店的10分鐘前，這10分鐘內雖然有其他客人，但都沒有到店後方，因為店內櫃臺是L型，前面是繳費區，一般客人不會到後面，被告是要購買行動電話電池才會走到後面來等語（見原審卷第39-40頁）。惟證人乙○○經詢以在庭被告是否即為當日之竊賊時，亦證稱：「（檢察官問：在庭被告與當初有無不同？）神似，現在比較瘦。（審判長問：妳今天是因為時間距離太久才沒有辦法確定嗎？）因為被告當時沒有那麼瘦。（審判長提示警卷翻拍照片，問：照片中的被告有很胖嗎？）當時他的臉沒有現在這麼瘦。」等語（見原審卷第40-41頁）；而被告於本件案發後未滿1月之97年3月24日及同年3月31日，其體重經測量僅為53公斤，且由照片可見其臉頰消瘦、顴骨突起，俟本案審理中之98年4月14日時，其體重已增為66.9公斤，臉頰亦較豐腴，顴骨不甚顯明等情，有臺灣屏東監獄竹田分監98年4月27日屏分監總字第0980000461號函附之照片及收容人健康檢查表各1份（見原審卷第64-6
6）、臺灣高雄第二監獄98年4月14日高二監總名字第0980001694號函附之受刑人人相表2份及照片4張存卷可稽（見原審卷第58-62頁）。是證人乙○○固對當日竊賊行竊之經過印象深刻，惟就竊賊之身型、臉型胖瘦之敘述，已與被告自案發迄今體重增加13餘公斤之事實明顯不符，證人乙○○指認竊賊係為被告之證詞，顯有瑕疵。其之所以對被告指證歷歷，無非係受警詢時顯有瑕疵之指認程序所污染、誤導，是其於偵訊及原審審理中就「竊賊即為被告」之證述，尚難採認。
㈢被告之姊丙○○曾於97年5月上旬某日前往臺哥大公司復興
二店向店員林美華表明其為被告胞姊，希望商談和解，及被告之母丁○○先後於97年5月17日、97年5月18日前往該店，表明其為被告之母，而分別向黃千玶、乙○○商談和解，並出示醫院診斷證明書予乙○○，稱被告有精神方面疾病，無法控制自己行為，希望達成和解，要求黃千玶、乙○○不要出庭指認被告之事實，雖經證人丙○○、丁○○於原審審理中否認有與店員商談和解之舉（見原審卷第41、76-77頁），惟迭經證人林美華於警詢時（見警卷第12-13頁）、證人黃千玶於警詢、偵查（見警卷第7-8頁、偵卷第22頁）、證人乙○○於警詢、偵查及原審審理時（見警卷第11-12頁、偵卷第22頁、原審卷第39-40頁）證述明確，然證人林美華、黃千玶、乙○○亦均一致陳稱：被告之母及被告之姐當時均未陳稱本案是被告所行竊（見警卷第8、12、13頁），是縱被告之母、姊均曾向臺哥大公司復興二店之上開3位店員商談和解，惟非無可能係在對事實真相不明之情況下，即因護子（弟）心切，寧願支付賠償以試圖消弭被告被追訴之風險，自不得僅因被告之母、姊之行為，遽為不利被告之認定。再者，被告既堅稱其對其母、姊至臺哥大公司復興二店商談和解之事並不知情，而觀諸97年5月12日丙○○至臺灣高雄第二監獄接見被告時之錄音光碟譯文（見偵卷第26-27頁臺灣高雄第二監獄97年11月25日高二監戒字第0970005050號函附之受刑人接見登記表、偵卷第29-30頁屏檢書記官製作之接見錄音光碟譯文），其內容僅談及被告所需之食品、用具及案件開庭、借提之情形，尚難證明被告曾以明示或暗喻之方式向丙○○坦承本件犯行，並要求丙○○或丁○○代為前往臺哥大公司復興二店商談和解以求脫罪之結論。
㈣綜上所述，公訴人所提證據，不足為被告曾至臺哥大公司復
興二店行竊行動電話之認定，所指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告有罪之心證，此外復查無其他積極證據足認被告有何竊盜之犯行，參諸上開說明，被告犯罪為屬不能證明，自應為被告有利之認定。
五、原審因而以不能證明被告犯竊盜罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年10月13日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官徐美麗法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年10月13日
書記官魏文常