裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第556號刑事判決
裁判日期：民國98年10月13日
裁判案由：業務侵占等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第556號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李昌明 律師上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字第179號中華民國98年5月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第6149號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國96年3月7日至97年8月18日，任職於興泰實業股份有限公司（下稱興泰公司）銷售部門，負責向客戶推銷飼料產品及收取帳款，係為興泰公司處理銷售業務之人。迨於97年3月14日，甲○○因收取興泰公司客戶 徐聖 之貨款新臺幣（下同）5萬7580元後，無故遺失其中1萬5580元，為補足上開貨款，竟意圖為自己不法之所有，先於97年6月
5日（起訴書誤載為5月6日），將其業務上自興泰公司客戶 陳靖汝 所收貨款9306元，挪取其中306元侵占入己，後於97年8月5日，另將業務上自陳靖汝所收貨款3萬元，挪取其中6084元侵占入己。迄至97年9月10日，甲○○以上開侵占款項，連同其餘不詳方式所籌金額，總計湊足1萬5580元，即以 徐聖之 名義匯回興泰公司，藉此補回前欠之收款帳目，惟事後興泰公司對帳時發覺有異，進而查悉上情。
二、甲○○身為興泰公司行銷部門員工，係為興泰公司處理銷售業務之人，明知於任職期間內對公司應負忠誠義務，盡力為公司爭取訂單或商業締約機會推銷飼料產品，竟意圖損害興泰公司之利益基於背信之犯意，於97年6月間，在興泰公司客戶乙○○位在彰化地區之養雞場內，對乙○○遊說：興泰公司之飼料品質不佳，建議改用新喜生物科技股份有限公司（下稱新喜公司）之飼料等語，而為此違背其任務之行為，造成乙○○於97年7月份改用新喜公司飼料，乙○○向興泰公司訂貨之數量由250公噸降為100公噸，興泰公司訂單減少，致生損害於興泰公司之利益。
三、案經興泰公司訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項:
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上得為證據。本件證人乙○○、丙○○於偵查中所為陳述，係於檢察官面前具結作證，被告及其辯護人均未抗辯該審判外之陳述有何顯不可信之情況，亦未請求行使詰問權，依前開法條規定，自均有證據能力。
二、傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告與其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。
貳、實體事項:
一、業務侵占部分：上揭業務侵占之犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦認不諱，核與證人即興泰公司法務人員 莊雅惠 於警詢陳述「甲○○向客戶收貨款後未經全數金額交還公司而佔為己有，金額共6390元，此事係陳靖汝向公司反應後始得知」之情節相符（警卷第3-4頁），並有興泰公司送貨通知單、現金收款單、客戶別帳款明細表、以及被告於97年9月10日籌足該短少金額並匯回興泰公司補足帳目缺口之存款單影本1份附卷可稽（偵字第5-8頁、第74頁）。另被告確於案發時擔任職興泰公司，負責向客戶推銷飼料產品、收取款項繳回興泰公司等業務，亦為被告自承在卷，並有其勞工保險卡、全民健保退保紀錄資料各1紙為憑（見警卷第1頁、偵字第3-4頁），故被告擅自挪取應收帳款未入帳，屬業務侵占行為無訛。從而，被告上開自白與事實相符，堪予採信，被告涉犯業務侵占部分事證明確，其犯行洵足認定，應依法論科。
二、背信部分：上揭事實，業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱（本院卷第65頁），核與證人乙○○於偵查、原審審理時所證稱：伊原為興泰公司之客戶，以興泰公司之「金牌飼料」養雞，然被告對伊遊說「金牌飼料品質不佳，將對雞隻造成不良影響，建議改用新喜公司飼料」，此時伊雖質疑為何被告推薦競爭對手新喜公司之產品，並詢問如果伊減少興泰公司訂單被告如何回去交差，惟被告稱興泰公司方面他會另行處理，其後引介伊原本不認識之新喜公司行銷顧問丙○○，伊聽從被告前所建議，開始使用新喜公司之飼料等語（偵字第57-58頁、原審卷第60頁），又乙○○向丙○○購買新喜公司飼料後，其給付該筆飼料款項時，被告、乙○○、丙○○俱同在場，卻由當時仍任職於興泰公司之被告出面簽收款項之事實，為被告及證人乙○○、丙○○等人所是認（警卷第5頁，偵字第14、44、58頁，原審卷第58、60頁），並有該被告具名表示款項結清之支票簽收收據影本1紙附卷可稽（警卷第15頁）；另被告亦供稱：乙○○與丙○○為彙算飼料款項，雙方乃共同在場試算確認，伊也有在旁聆聽，並參與一部分之試算結果，數額確認後，丙○○因忙於和乙○○丈夫談論他事，伊以自己之名義出面簽收，迨伊簽收完就直接讓乙○○拿走收據，支票則當場轉交給丙○○等語（原審卷第61頁），復有彙算書資料1紙在卷可查（警卷第14頁）。按刑法第342條之背信罪，以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言；又背信罪固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院先後闡釋著有49年台上字第1530號判例要旨、90年度台上字第6082號、90年度台上字第3977號及87年度台上字第3704號判決意旨可為參照）。則被告既任職於興泰公司，衡情自應為興泰公司鞏固客源，並與新喜公司有業務上利益衝突，竟向興泰公司之客戶聲稱『興泰公司飼料品質不佳』以致興泰公司流失客源，自難謂非違背其任務之行為並致興泰公司流失客戶至未來可期待財產增加之利益喪失而受有損害；綜上，本件被告背信犯行已臻明確，其犯行洵足認定。
三、核被告所為，就事實欄一所示部分，均係犯刑法第336條第
2項之業務侵占罪，就事實欄二所示部分，係犯刑法第342條第1項之背信罪。前開二業務侵占罪與一背信罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前於93年間，已有偽造文書等前科，經本院於94年9月6日以94年度上訴字第1027號判處有期徒刑1年8月，緩刑5年確定，有其前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份可考，按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號判例參照），故被告、辯護人請求給予緩刑之機會，即難允許。辯護人又稱被告已與告訴人和解，情堪憫恕，請求以刑法第59條之規定減輕其刑等語，本院按，有關被告涉犯業務侵占二罪之部分，原審係均判處被告有期徒刑6月，另有關業務侵占之法定刑原即定為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」，本件原審就被告所為2次業務侵占犯行，其所為之量刑顯均係以低度刑期為宣告之刑度，實難認有何罪刑不平等之情形存在，再按，刑法第57條規定科刑時應審酌犯罪者犯罪之一切情狀，並例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據；第59條規定係犯罪情狀顯可憫恕，賦予法院以酌減之權。故前者為量刑之標準，後者為酌減之依據，兩者有別，不能混淆（最高法院62年度第1次刑庭庭長會議決議（四）意旨參見）。且刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度（如是否已與告訴人達成民事和解）等情狀，並非犯罪特殊之原因與環境，僅得為法定刑期內從輕科刑之標準，未可據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號、84年度台上字第4019號判決意旨參照）。是被告及其選任辯護人上開所稱:被告於告訴人提告之前即已向告訴人公司坦承，如今已談妥和解賠償款項，足證有悔悟之心等語，仍非屬犯罪特殊之原因與環境，僅得為法定刑期內量刑之標準，要未可據為酌量減輕之理由，其請求依刑法第59條之規定減輕其刑，亦難允許。
四、原審對於被告業務侵占、背信罪部分予以論科，固非無見，惟查，又被告於原審判決後，於本院審理中已就背信部分造成告訴人民事上之損害與告訴人達成和解，賠償35萬元，有卷附台灣屏東地方法院98年屏簡移調字第38號調解筆錄暨郵政跨行匯款申請書附卷可參，其犯後坦承犯行，深知悔過，因之本院認原判決科刑之審酌標準已有改變；被告上訴就有關背信部分認原審量刑過重，為有理由，又司法院大法官會議釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公佈之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，業於98年6月19日公佈，被告上訴認原審未及適用，亦有理由，原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告已有前科，不思警惕，受僱於人不思忠於職守，將應收帳款擅自挪取，又因友人丙○○之故即遊說原屬公司之客戶改用其他公司之飼料，造成告訴人流失客源，本屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，已知悔悟，且侵占之金額各為306元、6084元，數額不大，更已賠償告訴人流失客戶之損害35萬元等及其他一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑並定其應執行刑，所處各罪並依據司法院大法官會議釋字第662號解釋，諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算壹日之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第336條第2項、第342條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，司法院大法官會議釋字第662號解釋，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國98年10月13日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年10月13日
書記官吳新貞