裁判字號：臺灣屏東地方法院90年訴字第440號刑事判決
裁判日期：民國90年10月31日
裁判案由：違反商標法等
臺灣屏東地方法院刑事判決九十年度訴字第四四О號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人許清連右被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二五七八號、八十九年度偵續字第二０號）本院判決如左：
主文丙○○連續明知為侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；扣案外包裝上有「ＳＥＧＡ」商標圖樣之光碟壹片、電腦貳拾陸組、硬碟拾捌個及伺服器貳組均沒收之。
事實丙○○係屏東縣○○鎮○○路○○○號「響叮噹電腦遊樂場○○○鎮○○路○○○號「小叮噹玩具量販店」之負責人，基於營利之意，明知綽號「 小朱 」之人於民國（下同）八十六年七月間所灌錄於其店中電腦之遊戲軟體「大富翁四」、「仙劍奇俠傳」、「明星志願」、「神雕俠侶」、「風雲之天下會」、「瘋狂醫院二」、「俠客英雄傳」、「凍頂接龍」及「雄霸天下三國篇」等，係大宇資訊股份有限公司、精訊股份有限公司、智冠科技開發股份有限公司及光譜資訊股份有限公司所享有著作權之電腦程式著作，竟未經上開公司之同意，基於概括之犯意，自八十六年七月間起，連續於上開店中將該遊戲軟體以每分鐘十元之代價出租予不特定之顧客把玩，而為直接營利之使用；丙○○又明知不詳年籍之自稱「 李天有 」男子所出售之電視遊樂器程式遊戲光碟片（一片），係未經日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）之同意或授權，而意圖欺騙他人，在遊戲光碟片之外包裝上，使用相同於相關大眾所共知之西雅公司所享有商標專用權「ＳＥＧＡ」商標圖樣，竟先以每片新台幣（下同）三十五元之價格販入後，意圖以每片四十元之價格，出售予不特定顧客，致與西雅公司所生產之相同遊戲光碟片真品混淆。嗣於八十八年二月八日十二時許，在「響叮噹電腦遊樂場」、「小叮噹玩具量販店」為法務部調查局屏東縣調查站查獲，並扣得仿冒西雅公司「ＳＥＧＡ」商標之光碟片一片及灌有上述遊戲軟體程式之電腦二十六組、硬碟十八個及伺服器二組。案經大宇資訊股份有限公司、精訊股份有限公司、智冠科技開發股份有限公司、光譜資訊股份有限公司及西雅公司訴請法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○對上情均坦承不諱，核與告訴代理人 高烊輝 、乙○○、甲○○於偵查中指述情節相符，並有顯示扣案電腦中確有前述遊戲程式及被告店中確有販賣一片外包上有「ＳＥＧＡ」商標圖樣之光碟片之現場照片、調查卷附前述遊戲軟體之正版包裝封面影本、電腦二十六組、硬碟十八個及伺服器二組等扣案可稽，且扣案之光碟片中，確有一片外包裝上有「ＳＥＧＡ」商標圖樣，已經本院勘驗明確，制有勘驗筆錄可憑；又按商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣者」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係為第六十二條第一款所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係第六十二條第二款之商品者，即為已足；且由商標法第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定有「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件，究其所以，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標上即隱含有使消費者誤認商品來源之危險，故立法者認為販賣者只須其明知販賣之商品係仿冒他人商標之商品而仍加以販賣，行為本身即應加以非難。查「ＳＥＧＡ」圖案係西雅公司向標準局註冊取得之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟及其他應屬本類之一切商品商品，專用權期間為自民國七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，並續延展至九十三年六月三十日止，有註冊數號第二四九０七０號之商標註冊證附卷可稽。本案查扣之外包裝上有「ＳＥＧＡ」圖案之光碟一片，既係被告向案外人販入後，擬再以較高之價格賣出，故被告之營利、販賣意圖，已臻明確。揆諸首揭說明，被告雖以低於正版合法之產品甚多之價格販賣盜版產品，惟由查扣之仿品外包裝觀之，其包裝紙上之遊戲名稱及圖樣可謂與真品完全相同，一般人若不施以特別注意，實難加以辨識，於客觀上已足使消費者產生誤認，故其明知販賣之商品係仿冒他人商標之商品而仍加以販賣之犯行，已臻明確。綜上所述，被告販賣仿冒商標商品及明知為侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用之行為均事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告丙○○前述明知為侵害告訴人大宇資訊股份有限公司、精訊股份有限公司、智冠科技開發股份有限公司、光譜資訊股份有限公司之電腦程式著作財產權之重製物而仍作為出租之直接營利使用之犯行，係犯著作權法第九十三條第三款、第八十七條第五款之罪，其先後多次出租行為，均時間緊接，手段相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑；而被告前述販賣仿冒商標商品之行為，係犯商標法第第六十三條之罪；被告於同一時間，以一行為犯上述二罪，為想像競合犯，應從一重之著作權法第九十三條第三款之罪處斷。爰審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟曾因違反著作權法為檢察官起訴，但因告訴人撤回告訴而經本院為不受理判決確定，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，素行非劣，惟既已因違反著作權法而遭檢察官起訴，卻仍不知警惕、以出租非法重製電腦軟體為犯罪手段、犯罪時間長達一年半，但所販賣之侵害商標權光碟為一片、犯後坦承犯行，並屢表與告訴人等和解之意，但迄未與告訴人等達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準（按被告行為後，刑法第四十一條犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得易科罰金之規定，就所犯之罪法定最重本刑刑度，業經修正為五年以下有期徒刑，並改列為第四十一條第一項前段，經總統於九十年一月十日公布，爰依同法第二條第一項前段，適用修正後之第四十一條第一項前段之規定為易科罰金折算標準之諭知）。另扣案外包裝上有「ＳＥＧＡ」圖案之光碟一片，應依商標法第六十四條之規定沒收之；再扣案之電腦二十六組、硬碟十八個及伺服器二組，均為被告所有，並用供犯前述違反著作權法犯行所用之物，已經被告 陳明 ，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。
三、公訴意旨另認被告於前開時地，明知以每片三十五元之價格，連續向不詳年籍之自稱「李天有」男子所購買之電視遊樂器程式遊戲光碟片，係未經日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）之同意或授權，而意圖欺騙他人，在遊戲光碟片中，利用透過電視遊戲器之執行，於電視畫面上顯示新力、西雅公司所製造或授權等字樣之方式，使用相同於相關大眾所共知之新力公司所享有商標專用權「ＰＳ設計圖」商標圖樣、西雅公司所享有商標專用權「ＳＥＧＡ」商標圖樣，其內容並屬完全盜拷自上開二公司所出品之相同遊戲光碟片之仿冒遊戲光碟片，竟以每片四十元之價格，連續販賣予不特定顧客，致與新力公司、西雅公司所生產之相同電視遊樂器程式遊戲光碟片真品混淆。嗣於八十八年二月八日十二時許，在「響叮噹電腦遊樂場」、「小叮噹玩具量販店」為法務部調查局屏東縣調查站查獲，並扣得仿冒新力公司光碟片四二二七片、仿冒西雅公司光碟片一六五三片，因認被告尚涉有此部分違反商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及公平交易法第三十五條第一項之犯行。
四、本件公訴人認被告涉有此部分犯行，係以被告坦承其確有意販賣前述扣案光碟，而經告訴代理人之指述，確認扣案光碟確為告訴人新力公司及西雅公司所享有著作權之物，且扣案其餘光碟片經以電腦執行程式結果，會於螢幕上顯示新力公司所享有商標專用權「ＰＳ設計圖」商標圖樣、西雅公司所享有商標專用權「ＳＥＧＡ」商標圖樣等情為據。
五、惟查：
（一）行使偽造私文書罪部分：按刑法上行使偽造文書罪之成立，必須行為人對於所使用之偽造文書，有積極主張其內容為真實之意思為構成要件，是若行為人並無此犯意與行為，自不負行使偽造私文書之罪責（最高法院七十八年度台上字第五三一七號判例參照）；扣案之光碟之外觀上均無公訴意旨所指之文字或圖樣，已經本院勘驗無誤，雖該等光碟透過遊戲機器之執行會顯示新力公司及西雅公司之商標專用圖案等，然其內容並非出於被告所偽造，此除經被告於歷次偵查及審理過程中陳明外，亦為公訴意旨所敘明，且被告販賣之價格低於合法正版之產品甚多，一般消費者顯不可能誤認該等物品為正版著作物，顯見被告對於前述扣案之光碟，並無向購買者主張係合法正版之產品之意，自難謂其有行使偽造私文書之犯意；且上開遊戲軟體之所以出現「Ｌicemsedbysonycomputerentertainmentinc」、「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES、LTD.」等授權字樣之影像，顯係不詳人士盜拷軟體侵害著作權時之當然結果，被告除販賣該盜拷軟體外，並未特別有一「行使偽造準私文書」之意思傳達。客觀上，購買者均一望即知上開光碟片係盜拷軟體，並無造成消費者誤認該軟體係「Ｌicemsedbysonycomputerentertainmentinc」、「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES、LTD.」之可能。被告行為，僅止於「明知係盜拷他人軟體，為貪圖利益而加以販賣」，實難牽強認定被告明知上開英文文字內容而對不特定人傳達文字意思之主觀犯意。由客觀構成要件而言，被告並無行使偽造準私文書之「行使」行為，由主觀構成要件而言，被告並無「行使」偽造準私文書之犯意，自無行使偽造準私文書之罪責可言，應不成立行使偽造私文書罪，但因公訴意旨認此部分偽造文書犯嫌與前開有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決。
（二）扣案其餘光碟片涉及違商標法部分：按商標法第六十三條之商品，係指商標準第六十二條規定意圖欺騙他人，而於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，或於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表、或其他文書附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者，而商標之使用，商標法第六條明定係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者。
本件扣案之其餘遊戲軟體光碟片，須透過電視遊樂器之執行，始於電視畫面上分別顯示「ＳＥＧＡ」、「ＰＳ設計圖」之商標圖樣（此已經本院會同被告及告訴代理人勘驗無誤，並制有勘驗筆錄可稽），惟被告行為是否違反商標準第六十三條罪責之前提，係其所販賣者為「使用」與告訴人公司相同或近似商標之遊戲光碟商品。然商標法中「使用」之定義，已於第六條第一項定有明文，僅限於為「行銷之目的」，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上而言。蓋由商標法第六條之構成要件以觀，商標之使用乃指以行銷之目的，將商標使用於「商品本身」或具行銷目的可刺激消費者購買慾之物件上，至為明顯。從而，商標圖樣縱存於光碟程式內尚須經其他機件執行方得顯示者，根本無法達到商品行銷之目的。足證本件之使用商標型態，並不屬於商標法所規定之範疇。是扣案之其餘光碟片外觀既未見有「ＳＥＧＡ」及「ＰＳ設計圖」之商標圖樣，被告行銷時，應不致於讓人混淆或誤認係西雅公司或新力公司商標專用權人之產品，自難認有商標使用之情事。詳言之，被告雖將購得之仿冒遊戲光碟片出售予不特定顧客牟利，惟此類光碟片之使用，係顧客購得後，將之自行置於適合執行遊戲光碟片內儲存程式之主機，經由電視螢幕播放遊戲光碟片所儲存之程式內容，配合遊戲主機打玩，並於遊戲光碟片置於遊戲主機執行遊戲光碟片內儲存之程式時，始在電視螢幕出現「ＳＥＧＡ」及「ＰＳ設計圖」商標圖樣或公司名稱，而被告所販賣者為遊戲光碟片，其販賣以交付遊戲光碟片予顧客並收取價金為已足，並非透過遊戲主機及電視螢幕始得販賣遊戲光碟片，其販賣過程中，自無使用遊戲光碟片內儲存程式透過電視螢幕播放之商標圖樣可言。是縱令購買者買回光碟片使用打玩時，在電視螢上會出現商標圖樣，惟被告既於販賣仿冒遊戲光碟片時，並無以「ＳＥＧＡ」及「ＰＳ設計圖」商標表徵於所販賣之遊戲光碟片外觀上，而光碟片內儲存之商標圖樣於販賣時亦係隱而未見，殊難認被告於販賣時使用他人之商標，自不得以商標法第六十三條之罪責相繩，但因公訴意旨認被告此部分犯嫌與前述有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（三）違反公平交易法部分：按公訴意旨所認被告另犯之公平交易法第三十五條第一項之罪，已於八十八年二月三日修正公布，改為須經中央主管機關依第四十一條規定限期命被告停止、改正行為，或採取必要之改正措施，而逾期未停止、改正其行為，或未採取必要之更正措施，或停止後再為相同或類似之違反行為，使得處行為人該條所定之刑，此亦為起訴書所載明，然本件被告並未曾經中央主管機關依前開規定命令改正或停止，此已經被告當庭陳明，且遍查全卷亦無被告曾經接受此項命令之資料，自不得以該條之規定對被告科以刑罰，但因公訴意旨認被告此部分犯嫌與前述有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之判決。
六，另告訴人認被告尚涉有意圖營利而交付侵害著作權之物之犯嫌一節（即被告所持
有之扣案光碟，經本院勘驗後，確認其中有含有太空戰士八及太空戰士九等二套遊戲軟體程式，共計一千九百六十八片光碟，而該二遊戲程式均合於我著作權法第四條所定於著作權人之本國--日本發行後三十日內，於我國內發行之著作權保護要件），然查，其中太空戰士八之遊戲程式，係於八十八年二月十一日於日本發行，同日於我國發行，而太空戰士九之遊戲程式，則係於八十九年七月七日於日本發行，此有告訴人所提出該二套遊戲軟體之發行資料為憑，並為告訴代理人 許明義 所當庭陳明，而訊據被告辯稱其所持有之遊戲光碟片，於為法務部調查局屏東縣調查站查獲後，係交予其自行保管，迄本案起訴時，已逾二年，待本院要求其提出時，已有數千片光碟佚失，其因恐法院追究其責任，故而向他人借調前述扣案之二套軟體程式光碟等語，經本院勘驗扣案光碟數量結果，扣案光碟數量僅餘三千七百零七片，顯較起訴書所載查獲五千八百八十片為少，可見被告所言其係於案發後，本院要求勘驗光碟片時，因數量嚴重短少，故其再向他人借調前述二套軟體光碟一節非虛，同時告訴人許明義對此亦不否認，足見此二套軟體之光碟於起訴書所載之八十八年二月八日案發時尚非被告所持有，尚難認與本案有何關連，而其餘之扣案光碟片既未與公訴意旨所指之行使偽造私文書、違反商標法、公平交易法或著作權法之犯嫌有關，自不得於本案中為沒收之諭知，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、著作權法第八十七條第五款、第九十三條、商標法第六十三條、第六十四條、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官薛水生到庭執行職務。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣屏東地方法院刑事第二庭
法官莊鎮遠右判決正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官魏慧夷中華民國九十年十一月一日附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第八十七條有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。著作權法第九十三條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
一侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二違反第七十條規定者。
三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。