臺灣高等法院109年度上訴字第2516號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2516號刑事判決

裁判日期：民國109年09月29日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2516號上訴人即被告 袁緯豊 選任辯護人 蘇千晃 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第572號，中華民國109年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵緝字第1644、1645號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、緣 林欣 與 戴偉倫 （該2人涉犯強盜罪嫌部分，業經檢察官不起訴處分確定）於民國101年3月22日清晨3時許，一起前往新竹市○○區○○路0段000號「馬德里汽車旅館」202號房，向甲○○（綽號「 阿文 」，所涉販賣毒品罪嫌業經判處罪刑確定）購買第一級毒品海洛因後，戴偉倫先行離去，林欣則留在上開房間內；嗣由 彭振發 （綽號「 發頭 」）陪同 許凱博 （綽號「 水傑 」，涉犯強盜罪嫌部分經檢察官不起訴處分確定）至該房內，向甲○○購買第二級毒品甲基安非他命後離去。
二、戴偉倫、許凱博先後返回許凱博位在桃園縣○○市（現改制為桃園市○○區○○○里○○○000○00號租屋處（下稱許凱博租屋處），並向彭振發告知甲○○持有大量毒品，彭振發即起意強盜甲○○之財物，彭振發與乙○○（綽號「二林」）先謀議以「假警察、真強盜」之方式向甲○○「凹藥」，並邀集同在該處之 謝明傑 （綽號「 阿標 」）、 黃友泉 （綽號「 小皮 」）一同前往，謝明傑、黃友泉應允後，其等即共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上強盜之犯意聯絡，且共同基於僭行公務員職權之犯意聯絡，共同為下列行為（以上3人所涉本件加重強盜等犯行，業經本院以102年度上訴字第1035號判決判處罪刑確定〈其中黃友泉部分，再經上訴最高法院，亦經最高法院以102年度台上字第5152號判決駁回上訴確定〉)：
㈠乙○○、彭振發、謝明傑與黃友泉於101年3月22日上午6、7時
許，共乘彭振發所駕駛之車號0000-00號自小客車前往上開旅館，途中黃友泉將自己攜帶之手槍1枝（未扣案且材質不明，尚無證據證明具有殺傷力或符合兇器之要件），交付給乙○○保管、持用。嗣於同日上午7時25分許抵達上開旅館外，其等恐因甲○○見過彭振發而遭識破，乃推由彭振發留在車上把風並等候接應，乙○○與謝明傑、黃友泉則一同進入上開旅館202號房內。乙○○旋持前揭手槍指向在床上之甲○○胸腹部，復出示以不詳方式取得之紅色證件，冒稱其等為警察，並分由乙○○、謝明傑喝令甲○○轉身趴在床上、雙手交握在後腰部，並以膝蓋緊壓住甲○○後扣之雙手掌，另由謝明傑持礦泉水瓶敲擊甲○○頭部，而以上開強暴、脅迫手段，至使甲○○不能抗拒，任由謝明傑等人翻找毒品，嗣因其等搜尋毒品未果，乙○○遂指示黃友泉至1樓搜尋甲○○之座車，其等即以此方式僭行警察法定職權。
㈡嗣因黃友泉在甲○○所駕駛之車號00-0000號自小客車內，發現
新臺幣（下同）10餘萬元之現金，尾隨下樓之謝明傑旋將該現金拿往樓上202號房，假以警察身分詢問該等現金是否為販毒所得，而甲○○因遭上開持槍壓制及謝明傑等人假冒警察身分等強暴、脅迫手段，至使不能抗拒，仍將雙手反握趴在床上，任由乙○○取走其中之現金7萬元，其等得手後復假稱林欣為通緝犯，應一併帶走，乙○○、謝明傑、黃友泉與林欣遂於同日上午7時46分許，走回彭振發所駕駛之上開自小客車內，欲返回許凱博租屋處，途經新竹縣竹北市鳳鼻隧道口竹北端之加油站時，由乙○○先拿取1,000元給彭振發支付加油費，另在車上朋分強盜取得之部分贓款給彭振發、黃友泉，於返回許凱博租屋處後，乙○○再度分配強盜取得之贓款給彭振發、謝明傑、黃友泉等人。嗣甲○○發現事有蹊蹺，經多方查證後，懷疑係林欣夥同乙○○等人強盜其財物，乃於101年3月28日向新竹市警察局第三分局香山派出所報案，經警調閱上開旅館之監視器錄影畫面後，始循線查獲上情。
三、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告乙○○及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第173至175頁）；而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠被告坦承其與彭振發、謝明傑、黃友泉等人，於上揭時間、
地點，假冒警察身分，僭行公務員職權之犯罪事實；且就其等共乘彭振發所駕駛之車號0000-00號自小客車前往上開汽車旅館」，途中黃友泉將上開手槍1枝交付被告，並於抵達上址後，推由彭振發留在車上把風及等候接應，且推由被告、謝明傑及黃友泉進入該旅館202號房，嗣後並取走被害人甲○○現金7萬元之事實，除為被告所是認或不爭執外（原審卷二第15頁背面至第16頁、第17頁、本院卷第171至173頁），並據被害人於警詢、偵查及另案（即原審法院101年度訴字第311號乙案，以下均同）審理中證述明確（101年度他字第837號卷〈下稱他字卷〉第2至4、23至24、34至37頁、另案卷一第180至220頁），亦與證人即共犯彭振發、謝明傑、黃友泉、證人林欣、戴偉倫、許凱博於警詢、偵查、審理或另案審理中之證述大致相符（101年度偵字第3861號卷第8至13、30至35、38至41、45至48、134至135頁、他字卷第28至33、46至50、53至56、58至61、76至78、83至84、110至114頁、101年度偵字第3937號卷第13至19、23至29頁、101年度偵字第5721號卷第48至53頁、101年度偵字第3853號卷第111頁背面至113頁、另案卷二第103至187頁、另案卷三第3至66、93至108頁、原審卷二第62頁背面至第65頁背面），復有車行紀錄查詢結果、車籍詳細資料報表、監視器翻拍照片、車輛照片、上開旅館休息日報表等件在卷可稽（他字卷第7至15頁、101年度偵字第6137號卷第136頁）。是以此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖仍否認本件強盜之犯罪事實，然有以下證據可資佐證
：⒈證人即被害人於偵查及另案審理時均證述略以：我於101年3
月22日凌晨2時50分，駕駛車號00-0000號車輛前往新竹市○○區○○路○段000號「馬德里汽車旅館」202號房投宿。同日上午7時20分許，有3名成年男子進入我的房間。有人手上持槍，我不知道是真槍或假槍。我原本在睡覺，一開始看到有人拿著槍，槍口指著我胸腹部，我原本要起身，長得高高的那個人（當庭指認謝明傑）就叫我轉過身趴著，有人用手掌壓住我的上肩部，同時叫我的手交叉放在後腰部，接著舉腳用膝蓋壓著我在後腰部的雙手，然後叫我頭不要轉來轉去，意思就是不要讓我看見他們，我頭一轉個彎，長得高高的那個人（指謝明傑）就拿房間內裝水的寶特瓶砸我的頭。我不確定持槍者與壓制者是否同一人，謝明傑負責壓著我、打我，就是負責控制我就對了。有人在房間內翻箱倒櫃找東西，他們好像去樓下搜我的車子，最後他們拿我車上的包包放在床上，我當時呈現趴著的姿勢，他們就叫我把錢拿出來，包包當時放在我趴著的位置手伸得到的前方，我自己再把錢從包包拿出來放在床上，我拿出錢以後，沒有起身，還是趴著。當時他們把包包拿上來，我把錢拿出來時，我有講一句話，我說「你看你要拿多少，我跟你作個朋友」，我不講這句話也不行，我是想要保全自己的生命。我被壓制時，有人拿著槍，我身上的錢給他沒關係，幹嘛拿命跟他拚呢？我看到有槍枝，害怕生命有危險所以不敢反抗。是我不認識的其中1人拿走錢，我當時把錢全部約11、12萬元都放在床上，我只記得大概被他拿走7萬塊。今天在庭的幾位被告，我就只有對謝明傑比較有印象，他就是高高的那個人，而且進來這3名男子沒有人拿出錢要跟我交易的樣子等語明確（他字卷第34頁背面至第35頁、另案卷一第181至225頁），且經被害人於另案審理時當庭模擬案發當時其身體遭壓制及遭他人持手槍指著等情狀，有當庭拍攝之照片存卷可參（另案卷一第230至233頁）。
⒉證人 林欣於 偵查及另案審理時均證稱略以：我於101年3月22
日有前往「馬德里汽車旅館」202號房，我是去找我朋友即被害人，是戴偉倫載我去的，戴偉倫離開後，就是彭振發陪許凱博過去那邊。在被告、謝明傑、黃友泉要去旅館之前，沒有人告訴我，我看到他們3人進到202號房時，我有嚇一跳。黃友泉走第1個，他有比手勢叫我不要講話，我有看到謝明傑、被告其中1人亮證件，但是我不知道那是不是警察的證件，有人說他是警察，有人手拿著手槍，我不知道手槍是真的或假的。謝明傑、黃友泉和被告不是警察，我聽到他們自稱是警察，沒有馬上戳破他們，是因為我看到他們拿槍，所以我不敢講，怕他們對我不利，我怕生命、身體受到傷害。當時被害人在床上休息，被告一進來以後手上拿著1把槍，那把槍當時應該是對著被害人，我在偵訊中所說「那時候乙○○跟謝明傑去壓制被害人，並且搜身、搜床，要求被害人交出毒品，然後黃友泉帶我去一樓搜車」等語，是實在的。我當天有看到有人壓在被害人後面，是謝明傑或被告，被害人確實是被壓制住，趴躺著在床上，被害人的手是往後的沒錯，我有親眼目擊被害人被用礦泉水瓶敲擊頭部。我當天發現謝明傑、被告及黃友泉他們3個人有這些行為後，沒有當場出聲制止，是因為他們有拿槍。他們3人中的1個人叫被害人把毒品交出來，被害人就說沒有，所以他們就開始在那邊找，一開始是黃友泉與沒有壓制被害人的另1個人，在2樓房間內翻箱倒櫃找東西。因為他們在2樓房間找不到，所以說去1樓車上找看看，黃友泉自己走下去1樓，就把我帶下去。黃友泉搜車時，在被害人車內副駕駛座的皮包內發現現金，大約有10萬元吧。後來是謝明傑有下來1樓，他們說要把錢拿去還給被害人。謝明傑拿錢去給被害人時，有問「這些錢是不是販毒所得？」。我在1樓聽得到他們講話，我有聽到被害人講說「大家做個朋友」，我沒親眼目睹交錢的過程，我回到了2樓房間時，被害人的動作還是呈現趴著、手放後面的動作。謝明傑、黃友泉及被告進到202號房間內，沒有任何人要向被害人買毒品，或跟被害人洽談買毒品的價格跟數量的事情，沒有任何人佯裝要買毒品的動作。我配合被告、謝明傑、黃友泉這3個人一起離去，是因為他們身上有槍，他們又講說我被通緝，要把我一起帶走，黃友泉又拉著我。我在偵查時所說「在車上有分錢，是乙○○負責分的」等語，是實在的。回到許凱博租屋處，被告負責分錢，他手上拿一疊錢，然後就1個人1千塊這樣輪著分，被告就說「這給你、這給你、這給你」等語（101年度他字第1046號卷〈下稱第1046號卷〉第45至49頁、另案卷二第141至185頁）。
⒊經核被害人與證人林欣上揭所證之情節大致相符，尚無明顯
矛盾或不合常情之處，倘被害人係虛捏情節嫁禍被告，實無可能對於受害過程，均能證述綦詳，若非親身經歷，亦當無法牢記其所杜撰情節，況被害人於案發當時係販毒之人，其當知販毒為觸法重罪，倘其將本案報警處理，其販毒之犯行恐因而曝光而反有遭追訴處罰之虞，相較於遭被告等人所強盜之7萬元財物損失，更屬對其不利，故倘若非有其事，被害人自無甘冒暴露自身販毒犯行之風險而主動報警之理，且被害人所證復與在場之目擊證人林欣所證互核一致，已見其等所證允非向壁虛構，應屬信而有徵。佐以被告於原審準備程序及審理中均供稱：當日是我拿著槍及類似警察之證件喝令被害人不要動，是被害人把錢交付給我，我再均分給彭振發、謝明傑、黃友泉等人等語，及於本院審理時亦對本件上開時、地僭行警察職權、持槍喝令被害人趴下、取走被害人所有之7萬元等情均坦承不諱（以上見原審卷二第15頁背面至第16頁背面、第35頁及背面、第64頁、本院卷第171至173頁），足徵案發當時被告確係夥同彭振發等人，推由被告持槍及持不詳證件佯稱為警察，喝令被害人趴下，謝明傑並持礦泉水瓶敲擊被害人頭部，再任由被告強取上揭7萬元，且事後確由被告將該7萬元進行內部分贓，至為灼然。
⒋依下列說明，足認本件被告所為，確已至使被害人不能抗拒：
⑴按強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或
他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量行為人及被害人客觀之人數、年齡、性別、性格與體能，犯行之時間、場所，兇器之有無、種類、使用方法，及被害人之主觀情事等各種具體之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪，縱然被害人實際上並無抗拒行為，與本罪成立不生影響（最高法院107年度台上字第4712號判決意旨參照）。
⑵經查，本件被害人隻身投宿旅館之際，於清晨時分突遭被
告等陌生男子闖入，其中謝明傑以礦泉水瓶敲擊被害人頭部，被告更持手槍指向被害人，依一般社會通常經驗，任何處於被害人相同情境之人，身心必定處於相當恐懼而達於不能抗拒之狀態，此參以被害人亦始終證稱其確因此心生畏懼而不敢反抗等情（他字卷第3頁背面、另案卷一第192頁），即見其明。至被告上開所持之手槍並未扣案，無從證明是否有殺傷力，雖或有可能僅係仿真之玩具槍、道具槍，然被害人當時遭壓制在床，自無餘裕去注意被告手持槍枝之真假，其當仍無法抗拒被告，意思決定自由業已受到壓制無訛。再者，被告等人至上揭旅館1樓搜得現金之前，早以持槍冒充警察及以身體強制力壓制被害人在床上之方式，壓抑被害人之行動自由，嗣於搜得現金迄被害人任由其等取走現金後，仍未立刻放開被害人任其自由活動離去，此由證人林欣於另案審理時證稱：我沒親眼目睹交錢的過程，我回到2樓房間時，被害人的動作還是呈現趴著、手放後面的動作等語，即可明瞭。是被害人斯時既仍處於上開狀態，足見其身體及意思自由仍持續受壓制；再參酌被害人於另案審理證稱：當時他們把包包拿上來，我把錢拿出來時，我有講一句話，我說「你看你要拿多少，我跟你作個朋友」，我不講這句話也不行，我是想要保全自己的生命。我被壓制時，因為有人拿著槍，我身上的錢給他沒關係，幹嘛拿命跟他拚呢等語，已如前述，益見被害人當時實因恐懼而別無選擇，方為上開言詞，並非自願將上開現金交給被告等人。復觀諸證人林欣於偵訊時證稱：…謝明傑說不要動，他是警察，被告拿1把黑色手槍，被害人原本躺在床上，嚇一跳就起來，被告、謝明傑就把被害人壓在床上，叫他不要動，就好像警察在搜身一樣，…謝明傑就把錢拿到樓上，我聽到謝明傑很大聲講「怎麼那麼多錢，是不是販賣所得？」…我有聽到被害人說要跟他們交朋友，後來不知道何人說「收隊」，說我現在被通緝，要把我帶走，他們就把錢拿下來等語（第1046號卷第48頁），足見被告等人利用持槍假冒警察身分僭行職權之舉動，益使被害人之意思自由受到壓抑，更不敢予以反抗，而任由被告取走金錢。況證人林欣亦稱因被告等人持槍，擔心其等對自己不利，不敢戳破其等之身分，且依其等指示一同離去，是證人林欣與被告等人既為朋友，尚且感到畏懼而自由意思遭到壓制，遑論被害人與被告等人素不相識，突遭其等持槍並以警察身分出言相脅，被害人當已達於不能抗拒之程度至灼。至證人 林欣前 雖證稱：謝明傑他們在1樓搜到現金後，說要拿去還給被害人等語，但亦證稱：我在2樓房間聽到謝明傑對被害人說：「怎麼這麼多錢，是不是販賣所得？」等語，顯見謝明傑等人仍欲以假冒警察身分之方式，迫使被害人交付財物，其等顯無「還錢」給被害人任其自由取走之意。準此而論，足認被告等人實行之強暴、脅迫行為，就當時之具體事實，予以客觀判斷，確已足以壓抑被害人之意思自由，達於強盜罪所稱之「至使不能抗拒」之程度，要無疑義。
㈢被告與彭振發、謝明傑、黃友泉就本件強盜犯行俱為共同正犯：
按共同正犯間之所謂「行為分擔」，植基於「犯意聯絡」所形成之犯罪主觀共同性，以行為人彼此間由於共同意思實現之認知，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪目的者，或分工合為共同性之實行（實行共同正犯），或祇為構成要件以外之行為（例如把風、接應等擔保犯罪實現行為），甚或完全不須實行構成要件以外之行為（同謀共同正犯），皆應對於全部所發生之結果共同負責，初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，均屬共同正犯（最高法院108年度台上字第3838號判決意旨參照）。經查，參酌共犯黃友泉於警詢時供稱：案發當天是要搶對方的毒品，包括我有4人一同前往，是彭振發找我一同前往的。是戴偉倫跟彭振發說被害人那邊有很多毒品，再由彭振發召集帶我們過去，此次強盜案我有分到錢等語；以及其於檢察官偵訊時具結證稱：我們本來在玩骰子，是戴偉倫、許凱博跟林欣去拿藥，戴偉倫跟彭振發說藥頭那邊有很多毒品。我聽彭振發說藥頭那邊有半兩的「號子」（指海洛因），後來大家說就去搶毒品，槍是被告帶的，後來就一起走出去坐彭振發的車。…在車上時有先分錢等語（第1046號卷第107頁背面至109頁背面、第113至114頁），核與證人許凱博於檢察官偵訊時證稱：是戴偉倫跟彭振發說藥頭那邊有半塊的東西，是彭振發後來說大家去凹他等語相符（他字卷第83至84頁），足見本案確由彭振發先提議強盜被害人之財物，被告及黃友泉、謝明傑亦應允而一同前往。而黃友泉出發前拿取手槍1枝，並在去程車上交給被告；至現場後彭振發恐遭被害人識破，遂留在車上把風及等候接應；而謝明傑、黃友泉與被告進入上開旅館202號房後，即分別為前開自稱警察、亮證件、持槍、以身體強制力壓制被害人、持礦泉水瓶敲擊被害人、翻找毒品，迄至拿取現金後離去等行為，並於強盜財物得手後，即由被告分配強盜所得，均見前述。職是之故，足見被告及彭振發、謝明傑、黃友泉確有共同強盜被害人之合同意思，其等各自所為雖有不同，甚或彭振發僅係在外把風及等候接應，但此無非係其等為求協力完成犯罪以強取被害人財物所為之角色分配，透過彼此之相互利用，以達強盜財物之目的，俱與本件強盜目的之實現具有重要且密切之關聯性，揆諸前揭說明，其等就本件強盜犯行即有共同正犯之關係，要屬彰然明甚。
㈣對於被告辯解本院的判斷⒈被告及其辯護人辯解略以：⑴被告否認本件所為構成強盜罪，
主要理由在於被告並未強取被害人之現金，而係被害人因誤信被告等人為警察，為求脫免逮捕而出於行賄之意思而自願交付，並非在無法抗拒下所交付。⑵本件除被害人之證述外，其餘參與者均證述未有強暴、脅迫等致令被害人不能抗拒之行為，則被害人不利於被告之指訴，即難遽信為真，況本件緣起係因被害人為從事販毒之藥頭，一旦遇到警方臨檢，勢必緊張萬分，深怕面對後續之嚴峻刑罰，則被害人因誤信被告等人為警察，為求脫免逮捕才向被告等人表示願意花錢了事，自係出於行賄之意思自願為之，且被告等人未將全部約11、12萬元全數取走，尚留下約4、5萬元於現場，亦足徵被害人確係自願交付賄款云云。
⒉然依下列說明，被告之辯解顯不足採信：
⑴按證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判
斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法（最高法院108年度台上字第356號判決意旨參照）。
本院依憑前揭各項事證，經逐一剖析，互核印證，並本於推理作用之結果，始據以認定被告等人係以「假警察、真強盜」之方式，對被害人施以強暴、脅迫，業已至使被害人不能抗拒，而該當強盜上揭7萬元現金之犯行。被告徒執上揭⒈⑴所示情詞，一再辯稱本件係被害人出於行賄之意思，自願交付上揭7萬元給被告，被告等人所為並未達於至使不能抗拒之程度云云，自屬事後卸責之詞，委無足取。況一般警察執行犯罪查緝職務，對犯罪嫌疑人施以強暴、脅迫之強制作為，至使犯罪嫌疑人不能抗拒，乃事所當然，僅因警察所為係依法令之行為而得阻卻違法。從而，自不因被害人是否誤信被告等人為警察，即可改變被告等人確有對被害人施以強暴、脅迫等強制行為而達不能抗拒之本質，故被告一再以被害人誤信其等為警察，即空言辯以被害人任由被告取走7萬元係出於行賄警察之意思自願為之，而非處於不能抗拒之狀態云云，益徵並無足取。⑵本件係依憑前揭各項事證，始據以認定被告確有強盜之犯
行，業見前述，自非僅單以被害人之證述為憑，自無不能採認之理。再者，本案其他參與者即彭振發、謝明傑、黃友泉等人，與被告具有共犯關係，彼此間利害攸關，其等陳述證言在本質上存有較大虛偽性，而其等當時亦係因本案而涉訟，且否認犯行，殊難想像其等將為不利被告之證述，自無從執其等所述，遽為有利被告之認定。又本案係被害人主動於101年3月28日向新竹市警察局第三分局香山派出所報案一情，有調查筆錄附卷可考（他字卷第2至4頁），其於案發當時係販毒之人，當知販毒為觸法重罪，倘將本案報警處理，其販毒犯行恐因而曝光而反有遭追訴處罰之虞，相較於遭被告等人所強盜之7萬元財物損失，更屬對其不利，故若非有其事，被害人實無甘冒暴露自身販毒犯行之風險而主動報警之理，則被害人所證遭被告等人強盜上揭7萬元等情，更見信而有徵，自不能徒以被害人為毒販，且其誤信被告等人為警察，即逕認上揭7萬元係被害人出於行賄之意自願交付。至被告等人何以僅強盜7萬元，而未將其餘款項一併帶走，此純屬被告等人犯罪當時之個人主觀考量，非外人所能探知，但無論如何，自不因被告等人僅強盜7萬元，而尚有餘款未帶走，即否定被告等人所為係屬強盜犯行，自不待言。是以，被告徒執上揭⒈⑵所示情詞，辯稱本件其餘參與者均證述未有強暴、脅迫等致令被害人不能抗拒之行為，本件僅有被害人之證述，即難遽信為真，且被害人或因從事販毒，且誤信被告等人為警察，才出於行賄之意思，自願交付上揭7萬元，此由被告等人僅取走7萬元，而未將餘款一併帶走，亦可佐證云云，同非足取。
㈤綜上所述，足徵確有本件強盜之犯罪事實，被告及其辯護人
所辯各節俱無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。此外，彭振發、謝明傑、黃友泉與被告共同為本件強盜犯行，前亦經本院以102年度上訴字第1035號判決判處罪刑確定在案（其中黃友泉部分，經上訴後，再經最高法院以102年度台上字第5152號判決駁回上訴確定），亦可資參佐（見本院卷第146至164頁）。
二、論罪之說明㈠新舊法比較與否之說明：
按刑法第2條第1項之規定，乃係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
⒈被告行為後，刑法第330條第1項所稱之同法第321條第1項，
固曾於108年5月29日修正公布，並自同年月31日施行，惟與被告行為有關之該條項第4款僅為刪除「者」字之純文字修正，並未影響刑法第330條之法律效果，故尚無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法，即以修正後之刑法第321條第1項第4款規定為準。
⒉又刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之規定業於108年12月
25日修正公布，並於同年月27日施行。本罪之法定刑原規定為「3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，其罰金刑雖規定為5百元以下，但依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，該罰金貨幣單位為新臺幣，其罰金數額並應提高為30倍，故其罰金刑實則為新臺幣1萬5千元以下。嗣修正後本罪之法定刑規定為「3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金」，僅將罰金刑之法條文字從「5百元以下」，修正為「1萬5千元以下」，此外並無其他修正；而因適用刑法施行法第1條之1第1項罰金貨幣單位為新臺幣之結果（至該條第2項前段提高罰金數額30倍之規定則不再適用），修正後本罪之罰金刑亦同為新臺幣1萬5千元以下，而與修正前仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即上揭修正後規定。㈡被告之罪名：
被告與彭振發、謝明傑、黃友泉假冒警察身分，共同為本件強盜犯行，是核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第4款「結夥3人以上而犯之」之加重條件，應論以同法第330第1項之結夥三人以上強盜罪，且係犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪。
㈢共同正犯：
被告與彭振發、謝明傑、黃友泉就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。㈣想像競合犯：
被告以一行為，同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之結夥三人以上強盜罪處斷。
㈤刑之加重：
依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高法院108年度台上字第2828號判決意旨參照）。
經查，被告前有以下刑案紀錄：①因竊盜案件，經原審法院以93年度易字第308號判決判處有期徒刑10月，再經本院以93年度上易字第1974號判決駁回上訴確定；②因轉讓毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1062號判決判處有期徒刑1年4月確定；③因施用毒品案件，經原審法院以94年度壢簡字第1030號判決判處有期徒刑6月確定；④因持有毒品案件，經原審法院以94年度壢簡字第2036號判決判處拘役80日確定；⑤因竊盜案件，經原審法院以95年度易字第864號判決判處有期徒刑8月確定。嗣上揭②至⑤所示罪刑，經原審法院以96年度聲減字第3071號裁定減刑，並就②、③減得之刑定應執行有期徒刑11月確定後，與①之罪刑及④、⑤減得之刑接續執行，於97年2月23日執行完畢（其後接續執行拘役至同年4月3日），有本院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告構成累犯之前案亦有屬侵害他人財產法益之罪，與本案強盜犯行相較，僅行為之態樣、手段有所不同，然最終均以侵害他人財產法益為其目的，而被告於上開前案執行完畢後，猶無視法律嚴厲禁制，再為本件罪責更重之強盜犯行，足徵前案之執行未能生警惕之效，被告刑罰反應力確屬薄弱，兼衡其於本案所犯情節至具惡性，自不宜量處最低法定刑，而應酌量加重其刑，延長矯正期間，將有助其之再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈥本件並無刑法第59條減輕其刑之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。本件被告以本案若仍認定其構成強盜犯行，則請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟審以被告正值青壯，尤應依循正軌獲取所需，詎其不思此為，竟以本案「假警察、真強盜」之手法，對被害人為強盜犯行，除侵害被害人之財產權益，對社會治安造成重大衝擊外，亦對被害人心理造成極深之被害陰影，其所為殊非可取，可非難性甚高，衡情難認有何令人同情之處。被告無畏嚴刑之峻厲，為貪圖不法利益，鋌而走險為本件強盜犯行，自應為其行為負責。因此，綜觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是被告請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，並無足取。
三、上訴駁回之理由（即原判決罪刑部分）㈠原審經詳細調查後，基於相同見解，以被告犯罪之事證明確
，經依刑法第55條想像競合犯規定從一重之結夥三人以上強盜罪處斷，且依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，因而適用刑法第28條、第330條第1項、第158條第1項、第55條、第47條第1項、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告正值青壯，當力圖向上，卻思不勞而獲，竟以假警察、真強盜之模式，結夥前往汽車旅館強盜被害人之財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念；再考量被告以持槍、結夥之人數優勢壓制被害人之自由意志，犯罪手段惡性不輕，被害人遭受恐懼及財產上損害之程度頗重，且其犯罪後否認結夥三人以上強盜之犯行，未見悔悟之意，犯後態度難謂良好；兼衡被害人於原審審理時表示原諒被告等語（原審卷二第35頁背面），暨被告為國中畢業之智識程度，以及其犯罪動機、目的、分工、情節、強盜財物之價值等一切情狀，酌情量處被告有期徒刑8年。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。至原審雖漏未說明刑法第158條第1項修正後新舊法比較與否之問題，然因本罪之修正並非法律有所變更，尚無比較新舊法之問題，業如前述，故原判決雖有微疵，但對判決結論並不生影響，自仍應予以維持。㈡被告上訴意旨另以：被告辨明罪嫌係法律明定之訴訟權益，
且行為人犯罪行為之事實認定、論罪科刑，均由法院依法判斷裁量，被告亦僅係依法主張，自不應以「被告犯後否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳」作為量刑之依據云云。惟按被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，而不得於科刑時執以對其為較重非難之評價（最高法院106年度台上字第23號判決意旨參照）。本件原審就被告之量刑基礎，已於判決內具體說明，業見前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。至本件原審於量刑時，依刑法第57條規定審酌被告「犯罪後否認結夥三人以上強盜之犯行，未見悔悟之意，犯後態度難謂良好」等情節，作為量刑因素之一，依上開說明，難認於法有違，更遑論依原判決之量刑理由，亦未因被告犯後否認犯行，即對被告從重量刑。是以，被告上訴意旨指摘原審量刑有所違誤云云，要無足取。
㈢綜上所述，被告上訴雖否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決
不當，惟其否認犯罪之辯解均不足採信；且其另上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，且指摘原審量刑有所違誤云云，亦非可採，俱如前述。是以被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷之理由（即原判決沒收部分）㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具
有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號判決意旨、107年度台上字第2153號判決意旨參照）。
㈡原審經詳細調查後，以被告犯罪事證明確，而併予宣告如原
判決所示之沒收，固非無見。然按共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院第107年度台上字第1572號判決意旨參照）。查本件就被告犯罪所得之沒收，因其與共同正犯彭振發、謝明傑、黃友泉間分配狀況未臻明確（詳見下述），依揆諸上揭說明，即應按其人數平均分擔以為沒收之諭知。故原審既認被告與全部共同正犯之實際犯罪所得為6萬6千元，且其等內部分配狀況未臻明確，即應將該金額按人數平均分擔以為沒收之諭知，亦即對被告應予諭知沒收之犯罪所得為1萬6,500元（計算式：66,000÷4＝16,500）。乃原審未及審酌，誤對被告及共同正犯彭振發、謝明傑、黃友泉諭知共同沒收上開6萬6千元暨追徵，於法即有未合。被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有上開未恰之處，已屬無可維持，自仍應由本院單就原判決諭知沒收暨追徵之部分撤銷，另為適法判決。
㈢自為沒收之說明：
查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於105年7月1日修正施行；而同於該日修正施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此乃係關於沒收適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於前揭法律修正施行後，如有涉及沒收適用之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，直接依裁判時之法律，自毋庸比較新舊法。茲就本件沒收部分說明如下：⒈本件被告等人強盜之上揭7萬元，為本案犯罪所得，其中之1
千元、3千元之贓款，已由證人林欣及戴偉倫分別收受而該當故收贓款之事實，業經證人林欣及戴偉倫於另案審理中證稱明確（另案卷三第91頁）；其餘犯罪所得6萬6千元，其中之1千元係作為被告等人共乘車輛所支付加油費之用，雖被告於原審審理時供稱：除上開1千元外，其餘金額由我、彭振發、謝明傑、黃友泉、戴偉倫、林欣均分云云（原審卷二第16頁背面），然此除與證人林欣、戴偉倫前開所述不符外，亦與共犯彭振發於另案審理時證稱：我所獲得之金額為6千元云云（另案卷三第37至38頁）；共犯謝明傑於另案審理時證稱：我僅獲得3千元，但事實上是跟被告借的云云（另案卷三第60至61、196頁）；共犯黃友泉於另案審理時證稱：我所獲得之金額為7千元云云（另案卷三第28至31頁）均不相符，且卷內亦無其他積極證據可資證明被告及共犯彭振發、謝明傑、黃友泉就本案犯罪所得之精確分配數額，依前揭說明，即應將上開6萬6千元贓款按人數平均分擔以為沒收之諭知，是以被告犯罪所得即為1萬6,500元（計算式：66,000÷4＝16,500），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因該犯罪所得並未扣案，復依刑法第38條之1第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉至被告上揭供犯罪所用之手槍1枝，材質不明，並無證據證明
係具有殺傷力或符合兇器之要件，連同上揭供犯罪所用之紅色證件1張，均難認屬違禁物，且並無證據證明係被告所有，加以該等物品均未扣案，如宣告沒收或追徵，亦徒增沒收程序之勞費，實欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙、邱美育到庭執行職務。
中華民國109年9月29日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官古瑞君法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國109年9月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第328條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
刑法第330條
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第158條
冒充公務員而行使其職權者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。