臺灣高等法院109年度上訴字第2304號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2304號刑事判決

裁判日期：民國109年09月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2304號上訴人臺灣 臺北 地方檢察署檢察官上訴人即被告張家愷選任辯護人呂承翰律師上訴人即被告 簡志寰 選任辯護人 諶亦蕙 律師
李菁琪 律師 林俊儒 律師上訴人即被告 張智翔 選任辯護人 趙元昊 律師
洪鈴喻 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第507號，中華民國109年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第3285號、第3460號、第5150號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張家愷、簡志寰及張智翔有罪部分，均撤銷。
張家愷販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；如附表編號三所示之物沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。
簡志寰共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬。
張智翔販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年貳月，扣案如附表編號二所示之物沒收銷燬。
其他上訴駁回。
事實
一、張家愷、簡志寰、張智翔均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟分別為下列行為：
（一）張家愷意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年12月21日晚上10時許，在其當時位於臺北市○○區○○街00號地下1樓之住處，以新臺幣（下同）1萬8千元之價格，販賣第二級毒品大麻20公克予 張志浩 ，並當場交貨取款。
（二）緣張志浩於108年1月14日因持有毒品案件，為警查獲，向警方供出毒品來源為張家愷，而於108年1月14日某時許，配合警方查緝毒品，以手機通訊軟體「WICKR」與張家愷聯繫，向張家愷佯稱欲購買大麻200公克。張家愷旋與簡志寰聯繫，其2人均意圖營利，而共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由簡志寰負責出面以11萬元之價格，購入大麻200公克，張家愷則負責與買家張志浩聯繫商議以14萬5千元之價格，販賣大麻200公克予張志浩。張家愷聯繫簡志寰後，遂以其所有如附表編號三所示手機通訊軟體「WICKR」與張志浩聯繫，約定於108年1月15日晚上7時許，在位於臺北市中山區民族東路512巷附近之下埤公園（下稱下埤公園）進行毒品交易。而張家愷即於108年1月15日下午5時許，至簡志寰當時位於臺北市○○區○○○路000巷00號6樓之租屋處，向簡志寰拿取200公克之大麻後，於同日晚上7時25分許，依約至下埤公園，交付大麻予張志浩後，即遭埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得如附表編號一所示之大麻4包，及張家愷所有供其聯繫本案毒品交易事宜所用之如附表編號三所示之行動電話1支。嗣張家愷供出共犯簡志寰，警方於同日晚上10時通知簡志寰到案說明，因而循線查獲簡志寰。
（三）又簡志寰為警查獲後，向警方供出毒品來源為張智翔，而於108年1月15日晚上10時許至108年1月16日凌晨3時15分間之某時許，配合警方查緝毒品，以手機通訊軟體「IMO」與張智翔聯繫，佯稱欲購買大麻200公克，雙方約定由張智翔於108年1月16日凌晨至簡志寰上址租屋處進行毒品交易。張智翔遂意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年1月16日凌晨3時15分許，攜帶如附表編號二所示之大麻1包，前往臺北市○○區○○○路000巷00號（即簡志寰租屋處樓下），旋即遭埋伏之員警當場查獲而未遂，並在其身上扣得如附表編號二所示之大麻1包。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之認定部分：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第
159條之3各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
二、茲就本案公訴人引為證明被告張家愷、簡志寰、張智翔犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人即同案被告簡志寰於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告張智翔之選任辯護人於本院準備程序中就證人簡志寰於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第179頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人簡志寰於原審審理時業經傳喚到庭作證，並經具結，復經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢中所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告張智翔有罪之依據。
（二）證人簡志寰於108年3月28日偵查中之陳述（見108偵5150卷第75至79頁），為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告張智翔之選任辯護人於本院準備程序中就證人簡志寰此次偵查中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第179頁），而查證人簡志寰於此次偵查中向檢察官所為之陳述，未經具結，尚不符合刑事訴訟法第186條所定之法定程式，亦不得作為本案證明被告張智翔有罪之依據。
（三）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告張家愷、簡志寰、張智翔及其等辯護人於本院準備程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第178至18
3頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告張家愷、簡志寰、張智翔於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於事實欄一（一）部分：
（一）上揭事實欄一（一）所示之事實，業據被告張家愷於警詢、偵查及原審、本院審理時均坦白承認（見108偵3460卷第19至23頁、第85至87頁、第141至146頁；原審卷第79頁、第333頁；本院卷第303頁），並核與證人張志浩於警詢、偵查中所證述之情節一致（見108偵3460卷第25至27頁、第155至160頁），復有中華郵政股份有限公司108年5月22日儲字第1080115682號函檢附張志浩之存款帳戶歷史交易清單在卷可稽（見108偵3460卷第189至193頁），堪認被告張家愷上開任意性自白核與事實相符，應可採信。
（二）又被告張家愷雖於警詢、偵查時供稱：伊以9千元販售10公克大麻給張志浩等語（見108偵3460卷第21頁、第86頁），然證人張志浩於警詢、偵查中均證述：伊以1萬8千元向張家愷購買20公克大麻，交付現金1萬8千元，伊記得是1萬8千元，因為伊到張家愷位於臺北士林區忠義街80號的租屋處，先與張家愷聊天，聊一聊後，伊說要購買大麻，所以當天以伊郵局帳戶金融卡提領1萬8千元，當天就交付給張家愷等語明確（見108偵3460卷第26頁、第158頁），且觀諸上開郵局存款帳戶歷史交易清單，可見張志浩於107年12月21日晚上10時34分許，有跨行提領現金1萬8千元，益徵證人張志浩前揭證述情節符實可採，況被告張家愷於原審審理時就本次毒品交易之金額、數量一節，亦明確供稱：以證人張志浩所述為準等語（見原審卷第79頁），足認被告於上揭事實欄一（一）所示時、地，係以1萬8千元之價格，販賣20公克之大麻予張志浩。
（三）再者，被告張家愷於偵查中供稱：張志浩有向伊拿大麻，伊就以10公克大麻9千元，販賣給張志浩，可獲得1、2千元之利潤等語甚詳（見108偵3460卷第142至143頁），顯見被告張家愷就事實欄一（一）所示之犯行，確有從中賺取價差，是以被告張家愷販賣毒品主觀上有營利之意圖，亦可認定。
二、關於事實欄一（二）部分：
（一）上揭事實欄一（二）所示之事實，業據被告張家愷、簡志寰於警詢、偵查及原審、本院審理時均供承在卷（見108偵5150卷第7至11頁、第15至19頁、第75至79頁、第85至87頁；108偵第3460卷第141至146頁；原審卷第79頁、第333頁；本院卷第303至304頁），並核與證人張志浩於警詢、偵查時所證述之情節一致（見108偵3460卷第25至27頁、第155至160頁），復有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、查獲現場暨扣押物品照片在卷足憑（見108偵3460卷第31至39頁、第57至62頁），及如附表編號一、三所示之物扣案為證。而扣案之煙草4包（即附表編號一所示之物），經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，均含第二級毒品大麻成分，合計淨重
198.80公克，驗餘淨重198.79公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室108年2月25日調科壹字第10823003110號鑑定書在卷可考（見108偵3460卷第109頁），足認被告張家愷、簡志寰上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。
（二）又據被告張家愷、簡志寰之供述及證人張志浩之證述，可知被告簡志寰係以11萬元購入大麻200公克，被告張家愷與證人張志浩約定以14萬5千元之價格，售出200公克之大麻與證人張志浩，是以被告張家愷、簡志寰主觀上均具有從中賺取價差之意，而被告張家愷、簡志寰販賣毒品均有營利之意圖，亦可認定。
三、關於事實欄一（三）部分：
（一）上揭事實欄一（三）所示之事實，業據被告張智翔於警詢、偵查及原審、本院審理時均供承在卷（見108偵3285卷第13至17頁、第83至85頁；原審法院108聲羈28卷第27頁；原審卷第228頁、第333頁；本院卷第304至305頁），並核與證人簡志寰於檢察官訊問及原審審理時所具結證述之情節一致（見108偵3285卷第125至128頁；原審卷第313頁、第320頁），復有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、查獲現場暨扣押物品照片在卷可稽（見108偵3285卷第29至37頁、第53至55頁），及如附表編號二所示之物扣案足證。
而扣案之煙草1包（即附表編號二所示之物），經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，含第二級毒品大麻成分，淨重203.09公克，驗餘淨重202.98公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室108年2月25日調科壹字第10823003250號鑑定書在卷可憑（見108偵3285卷第167頁），堪認被告張智翔上開任意性自白核與事實相符，應可採信。
（二）再者，證人簡志寰固於檢察官訊問時具結證稱：警察循線找到伊，伊配合警察查緝上游，所以伊以IMO帳號聯繫張智翔，向他表示要購買大麻200公克，但沒有說到購買價錢等語（見108偵3285卷第127頁），惟其於原審審理時具結證稱：第2次跟張智翔拿毒品，金額是11萬元，第3次就是起訴書事實欄三的部分，也是200公克，伊跟張智翔有默契，只要是200公克就是這個價錢等語（見原審卷第320頁），而被告張智翔亦於警詢、偵查中供承：大麻毒品來源是在臺北市松山區塔悠路的酒吧，跟1名綽號「痞子」的男子，以9萬2千元代價跟他購得200公克大麻，伊在拿毒品給簡志寰之前，已經跟他約好200公克，9萬9千元等語（見108偵3285卷第16頁、第84頁），則見其2人就200公克大麻之價格所述雖非相合，然已足認被告張智翔主觀上確有從中賺取價差之意，而被告張智翔販賣毒品有營利之意圖，亦可認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告張家愷、簡志寰、張智翔上揭犯行，足可認定，均應依法論科。
參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告張家愷、簡志寰、張智翔行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
一、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告張家愷、簡志寰、張智翔之情形。
二、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本件被告張家愷、簡志寰、張智翔迭於偵查及原審、本院審理時，就事實欄一（一）至（三）所示之販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，均自白不諱，即不論適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均符合該減刑要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告張家愷、簡志寰、張智翔而言即無有利或不利之情形。
三、稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告張家愷、簡志寰、張智翔較為有利，自應就被告張家愷、簡志寰、張智翔上開所為整體適用被告張家愷、簡志寰、張智翔行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。
肆、論罪部分：
一、按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓、施用。
二、次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院99年度台上字第3069號判決意旨參照）。而查：
（一）本件被告張家愷、簡志寰係因證人張志浩配合警方查緝毒品上游，其2人與張志浩約定交易毒品之數量、金額及地點，並在約定之交易地點為警查獲，而被告張家愷於事實欄一（二）所示犯行前，已與張志浩完成1次販賣第二級毒品交易犯行【即事實欄一（一）所示部分】，顯見被告張家愷、簡志寰原即有基於販賣毒品以營利之犯意，僅係因經警設計誘捕，致實際上未完成毒品交易，然其2人就事實欄一（二）所示部分，既原已具有販賣毒品之主觀犯意，客觀上並已著手於販賣行為，揆諸前揭說明，自屬販賣未遂。
（二）就事實欄一（三）所示部分，固係證人簡志寰配合警方查緝毒品上游，因而主動聯繫被告張智翔，表示欲購買大麻200公克，已如前述，惟依被告張智翔之供述、證人簡志寰證述之情節，聯繫本次毒品交易前，2人即曾有其他毒品交易之經驗。且觀諸本次交易過程，證人簡志寰主動聯繫後，被告張智翔即立刻取得毒品，並前往證人簡志寰住處樓下，欲與之進行毒品交易，益徵被告張智翔本即有販賣大麻以營利之意圖，證人簡志寰配合警方主動聯繫被告張智翔告知欲購買大麻200公克，並非教唆使之產生犯罪決意。又因本次毒品交易係經警設計誘捕，致令未完成毒品交易，然被告張智翔就事實欄一（三）所示部分，原已具有販賣毒品之主觀犯意，客觀並已著手販賣行為，揆諸前揭說明，亦屬販賣未遂。
三、核被告張家愷就事實欄一（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一（二）所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
四、核被告簡志寰就事實欄一（二）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
五、核被告張智翔就事實欄一（三）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
六、被告張家愷、簡志寰、張智翔販賣前持有第二級毒品大麻之低度行為，分別應為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
七、被告張家愷、簡志寰就事實欄一（二）所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
八、被告張家愷所犯上開販賣第二級毒品犯行，及販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
九、復按「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」，證人保護法第14條第1項定有明文。
而揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。既稱因而使檢察官「得以追訴」該案之其他正犯或共犯者，而非繫於必須將其他正犯或共犯予以判決定罪，只要被告或犯罪嫌疑人所供情節並非明顯不合情理，亦非為圖減輕或免除刑責，故意對與案情有重要關係之待證事項為不實之供述，或虛構其他正犯或共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效偵查起訴該正犯或共犯，即有上開法條規定減輕或免除其刑適用之餘地（最高法院100年度台上字第5757號判決意旨參照）。查檢察官於偵查中依證人保護法第14條第1項之規定，事前同意被告張家愷於偵查中供述與本案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，得依該規定減輕或免除其刑（見108偵3460卷第146頁），且檢察官事後亦確實因其於偵查中之供述，而對事實欄一
（二）所示部分之共犯簡志寰提起公訴，此有本案起訴書1份在卷足憑（見原審卷第9至15頁），爰依證人保護法第14條第1項之規定，就被告張家愷所犯事實欄一（二）所示之販賣第二級毒品未遂罪減輕其刑。至關於事實欄一（一）所示部分，檢察官並未因被告張家愷於偵查中之供述，而對簡志寰提起公訴，自無從適用證人保護法第14條第1項之規定，就被告張家愷所犯事實欄一（一）所示之販賣第二級毒品罪減輕其刑。
十、再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項分別定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院
100年度台上字第5082號判決要旨參照）。據前所述，被告張家愷、簡志寰、張智翔迭於偵查及原審、本院審理時，就上開販賣第二級毒品、販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，故就被告張家愷所犯事實欄一（二）所示之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑，另就被告張家愷所犯事實欄一（一）所示之犯行；被告簡志寰所犯事實欄一（二）所示之犯行；被告張智翔所犯事實欄一（三）所示之犯行，分別應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
十一、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院103年度台上字第1382號、103年度台上字第2000號判決意旨參照）。經查，被告張家愷於事實欄一（二）所示時、地，為警當場查獲並扣得如附表編號一所示大麻後，即供出其毒品大麻來源為被告簡志寰，警方依其指述毒品來源地點臺北市○○區○○○路000巷00號6樓，經查訪被告簡志寰坦承被告張家愷當日為警查扣之大麻確係其本人所提供，此據被告張家愷、被告簡志寰供述在卷（見108偵5150卷第8頁、第16頁），且由原審函詢臺北市政府警察局萬華分局，經覆以：
經犯嫌 張家楷 （應係被告張家愷之誤植）之指認，至毒品來源臺北市○區○○○路000巷00號6樓實施查訪，經查訪對象簡志寰坦承犯行不諱等語，亦有臺北市政府警察局萬華分局108年10月15日北市警萬分刑字第1083037956號函檢附職務報告書在卷可憑（見原審卷第169至171頁）。復經檢察官偵查後，並就被告張家愷、簡志寰所為事實欄一（二）所示犯行，以共同正犯關係一併提起公訴，顯見確係經被告張家愷之供出毒品來源，始查獲共犯簡志寰有事實欄一（二）所示犯行，是就被告張家愷所犯事實欄一（二）所示部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。
十二、被告張家愷、簡志寰所為如事實欄一（二）所示之犯行；被告張智翔所為如事實欄一（三）所示之犯行，其等客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因購毒者係配合警方查緝，致實際上不能完成毒品交易，均為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並分別遞減、再遞減輕之。
十三、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。又本條項所指查獲「其他正犯與共犯」，係指查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（最高法院101年度台上字第4766號判決意旨參照）。經查：
（一）被告張家愷於事實欄一（二）所示時、地，為警當場查獲並扣得如附表編號一所示大麻後，固供出其所為如事實欄一（一）、（二）販賣大麻犯行，毒品來源均為被告簡志寰，惟據前述，警方依其指述查獲被告簡志寰，而經檢察官偵查後，僅就被告簡志宸所涉事實欄一（二）所示之犯行提起公訴，並未起訴被告簡志寰所涉關於事實欄一（一）所示部分，是尚無從認被告張家愷所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之事實欄一（一）所示販賣第二級毒品犯行具有直接關聯，揆諸上揭說明，就被告張家愷所犯事實欄一（一）所示販賣第二級毒品犯行，難認符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件。
（二）被告簡志寰於事實欄一（二）所示時、地，經警循線查獲後，於同日接受警方詢問時，明確供出其毒品來源為綽號「Frank」之成年男子，並配合警方查緝毒品上游，聯繫同案被告張智翔，佯稱欲購買200公克，且與同案被告相約於事實欄一（三）所示時、地進行毒品交易，進而使同案被告張智翔於事實欄一（三）所示時、地，為警當場查獲並在被告張智翔身上扣得如附表編號二所示之大麻1包等情，固如前述，而核與臺北市政府警察局萬華分局函覆：經渠（簡志寰）供述毒品來源係張智翔，本分局遂於108年1月16日查獲張智翔販賣毒品案，並查獲第二級毒品大麻1包等語大致相符（見原審卷第171頁反面），且張智翔經檢察官偵查後，亦經檢察官就此部分販賣第二級毒品犯行提起公訴（見本案起訴書第2頁），惟被告張智翔所涉此部分販賣第二級毒品犯行，尚屬不能證明（詳乙、無罪部分所述），稽此，要無從認被告簡志寰所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之事實欄一（二）所示共同販賣第二級毒品未遂犯行具有直接關聯，揆諸上揭說明，就被告簡志寰所犯事實欄一（二）所示共同販賣第二級毒品未遂犯行，亦難認符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，而被告簡志寰之辯護人所辯毒品危害防制條例第17條第1項不以行為人所指毒品來源之正犯或共犯經起訴或判決有罪確定為必要，也不可僅因正犯或共犯經不起訴或判決無罪即認無適用，被告簡志寰符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由等語，尚非足取。
十四、至被告張智翔雖於警詢、偵查中供稱：大麻毒品來源是在臺北市松山區塔悠路的酒吧，跟1名綽號「痞子」的男子，以9萬2千元代價跟他購得200公克大麻等語（見108偵3285卷第16頁、第84頁），然經警方依其所提供之線索追查，並未有發現查獲其毒品來源之情事，此有臺北市政府警察局萬華分局109年2月26日北市警萬分刑字第1093004662號函附卷足憑（見原審卷第237頁），職是，被告張智翔固有供出其毒品來源之行為，惟並無因而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項所定之要件不符，自無從依該規定，予以減輕其刑。
十五、被告張家愷、簡志寰、張智翔均無刑法第59條之適用：
（一）被告張家愷等人辯護人之辯護意旨分別如下：
（１）被告張家愷辯護人之辯護意旨固謂：被告張家愷現年僅26歲，於本案供出毒品來源使被告簡志寰被查獲，且於偵審均自白，犯後態度尚稱良好，自費參與戒癮治療已歷時1年許，目前也有穩定工作，請法院適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑等語。
（２）被告簡志寰辯護人之辯護意旨亦謂：被告簡志寰尚屬年少，犯後於偵審均自白，並配合辦案循線找到上游被告張智翔，又其購買大麻意圖販賣，具成癮互惠性，非居於產業鏈重要位置，無巨大商業利益，且其販賣情形亦未售出，無毒品擴散危險，惡性顯非重大，而大麻在其他國家也有限制使用，與販賣第二級毒品之惡性程度亦有所差別，在客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，且被告簡志寰犯後已幡然悔悟，正努力工作，應依刑法第59條酌減其刑等語。
（３）被告張智翔辯護人之辯護意旨辯以：被告張智翔前無與販賣毒品有關之刑案紀錄，就本件係因一時失慮而為犯罪行為，然其行為尚屬未遂，並於偵審中均坦承不諱，且遭警方查獲次數僅有一次，造成社會秩序危害輕微，此次誤罹刑典已有警惕，不致再犯。被告張智翔係因視力受創需龐大醫藥費、女友即將生產、爺爺過世等急需金錢解決燃眉之急之經濟重擔，才觸犯販賣第二級毒品未遂罪，然被告張智翔犯後態度良好，客觀上足以引起一般人同情，請依刑法第59條酌減其刑等語。
（二）惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查本案販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第65條第2項：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），而被告張家愷等人本案販賣第二級毒品犯行，並經本院適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項等規定減輕其刑，且被告張家愷等人本件所犯之販賣毒品罪，又別無何因不得已而為之之情由，況被告張家愷等人無視於政府反毒政策，明知第二級毒品足以殘害人之身體健康，竟販賣他人施用以營利，危害社會治安及國民健康甚深，且本院業詳為審酌一切情狀而為量刑，如後述，復衡以本案被告張家愷等人犯罪情節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告張家愷等人犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，是以前揭各辯護人之辯護意旨此部分所請均尚非足取。
伍、撤銷改判之理由（即原判決關於被告張家愷、簡志寰及被告張智翔有罪部分）：
一、原審以被告張家愷犯販賣第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪；被告簡志寰、張智翔犯販賣第二級毒品未遂罪，罪證明確，均予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）原判決未予以審酌被告張家愷就事實欄一（二）所示部分，符合證人保護法第14條第1項所定要件，而未依該規定減輕被告張家愷之刑，尚有未合。
（二）原判決認係經被告簡志寰之供出來源，始查獲同案被告張智翔涉嫌販賣大麻犯行，是就被告簡志寰所為事實欄一（二）所示之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並認就被告張家愷所犯事實欄一（一）所示部分，亦應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，而與本院上開認定不同，難謂無適用法則不當之違誤。
（三）原審未及審酌前揭毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項之法律修正，比較新、舊法律，亦有未洽。
二、檢察官就原判決關於被告簡志寰部分上訴意旨略以：原判決依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，對被告簡志寰減輕其刑，似與該規定得以減刑之要件不符等語。而據前所述，檢察官上訴意旨所指情節，尚非無憑，其上訴為有理由。
三、被告張家愷上訴意旨固指以：被告張家愷於偵查中獲檢察官同意適用證人保護法減刑規定，進而供出被告簡志寰之具體犯罪事證，使檢察官得以追訴被告簡志寰，被告張家愷並於原審請求依證人保護法第14條第1項及刑法第59條減輕或免除其刑，此亦經準備程序列入爭點，然未見原判決有任何論述，有判決不備理由之情。且據前述，原判決判刑過重，就被告張家愷兩罪定應執行刑幾乎已是宣告刑之累加等節。而原判決就事實欄一（二）所示犯行，未適用證人保護法第14條第1項規定部分，應有違誤，已如前述，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明就被告張家愷部分，係審酌被告張家愷為謀不法利益而販
賣毒品與他人，助長毒品汜濫，危害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層面至深，且其販賣、持有之毒品數量非微，所為實屬不該，本不宜寬貸，惟考量其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告張家愷之智識程度、犯罪動機、目的、情節、手段等情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。且本件被告張家愷並無刑法第59條之適用，另無從適用證人保護法第14條第1項之規定，就被告張家愷所犯事實欄一（一）所示之販賣第二級毒品罪減輕其刑，已如前述，是以被告張家愷上訴意旨所指各節，尚非可取。
四、被告簡志寰上訴意旨雖指稱：據前所述，被告簡志寰應依刑法第59條、第57條予從輕量刑，原判決未清楚敘明被告簡志寰究竟是否得適用刑法第59條，亦未詳細說明刑法第57條各事項具體情形，有判決理由未備之違法。而原判決處被告簡志寰有期徒刑2年，顯與刑罰規範目的、刑事政策、比例原則等法律內部界限相違，難認無可議之處等情。惟原判決就被告簡志寰部分，既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係審酌被告簡志寰為謀不法利益而販賣毒品與他人，助長毒品汜濫，危害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層面至深，且其販賣、持有之毒品數量非微，所為實屬不該，本不宜寬貸，惟考量其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告簡志寰之智識程度、犯罪動機、目的、情節、手段等項情狀，而量處如原判決主文第2項所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。且本件被告簡志寰並無刑法第59條之適用，業如前述，從而，被告簡志寰上訴意旨所指各節，自無可採。
五、被告張智翔上訴意旨雖指以：原判決未於判決詳述何以未採前述被告張智翔主張之刑法第59條減刑理由，有判決不備理由之違法，且未依刑法第59條規定減刑，亦有適用法令違誤、違反比例原則之瑕疵，而原審量處3年2月，量刑過重，請從輕量刑等節。惟原判決就被告張智翔部分，既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係審酌被告張智翔為謀不法利益而販賣毒品與他人，助長毒品汜濫，危害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層面至深，且其販賣、持有之毒品數量非微，所為實屬不該，本不宜寬貸，惟考量其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告張智翔之智識程度、犯罪動機、目的、情節、手段等項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。且本件被告張智翔並無刑法第59條之適用，詳如前述，職是，被告張智翔上訴意旨所指各節，難認足取。
六、據上，原判決關於被告張家愷、簡志寰及被告張智翔有罪部分，被告簡志寰、張智翔及被告張家愷就事實欄一（一）部分上訴意旨雖無理由，然檢察官就被告簡志寰部分上訴意旨尚屬有據，而原判決關於被告張家愷、簡志寰及被告張智翔有罪部分既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決關於被告張家愷、簡志寰及被告張智翔有罪部分予以撤銷改判。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張家愷、簡志寰、張智翔明知第二級毒品對於人體健康戕害甚巨，竟為本件販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，且販賣、持有毒品數量非微，犯罪情節非輕，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告張家愷、簡志寰、張智翔之犯罪動機、目的、手段、所生損害，暨被告張家愷自述大學畢業之智識程度，目前任職上格檳榔菸酒行，擔任送貨人員，月薪約3萬元，與母親家人同住之家庭生活狀況（見108偵3460卷第17頁；本院卷第263頁、第271至272頁）；被告簡志寰自述高中畢業，嗣進入大學就讀之智識程度，任職運動用品公司、底薪2萬6千元之家庭生活狀況（見原審卷第131頁、第137至143頁、第337至338頁）；被告張智翔自述現就讀大學之智識程度，幫家人工作，薪資不定，有一幼子需扶養之家庭生活狀況（見原審卷第338頁），及被告張家愷、簡志寰、張智翔坦承犯行之犯後態度、素行等一切情狀，分別量處主文第2至4項所示之刑。
八、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照），此一刑罰裁量亦係一實質、特殊之量刑過程。準此，不能以數罪之宣告刑累加之總合，對比最終所定之應執行刑，即認原所處之宣告刑大幅減縮，即認有何裁量濫用之情事。查被告張家愷所犯上開販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，觀諸各次販賣之時間接近，販賣對象僅證人張志浩1人，所侵犯之法益同一，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，就其所犯數罪為整體非難評價，爰酌定應執行刑如主文第2項所示。
九、至就被告張家愷所犯各罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知。又原審就被告張家愷所犯事實欄一（一）所示之販賣第二級毒品罪，既因適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減輕其刑，而適用法條不當，本院並據此撤銷原審判決，自無不利益變更禁止原則之適用。
十、末查，被告簡志寰之辯護人固辯以：被告簡志寰願依刑法第74條第2項第5款，命被告簡志寰向政府機關或其他符合公益目的之機構或團體提供勞務，亦同意依刑法第93條第1項第2款於緩刑期間付保護管束，以勵自新等語。惟被告簡志寰所犯共同販賣第二級毒品未遂罪，既經本院判處有期徒刑2年2月，自不符刑法第74條第1項所定宣告緩刑之要件，附此說明。
陸、沒收部分：
一、扣案如附表編號一所示之大麻，屬第二級毒品，且係被告張家愷、簡志寰共同為事實欄一（二）所示共同販賣第二級毒品未遂犯行為警查獲者，業經被告張家愷、簡志寰於本院審理時供明在卷（見本院卷第304頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告張家愷、簡志寰所犯共同販賣第二級毒品未遂罪下，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
二、扣案如附表編號二所示之大麻，屬第二級毒品，且係被告張智翔為事實欄一（三）所示販賣第二級毒品未遂犯行為警查獲者，業經被告張智翔於本院審理時供明在卷（見本院卷第305頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告張智翔所犯販賣第二級毒品未遂罪下，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
三、扣案如附表編號三所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告張家愷所有，且為其就事實欄一（二）所示部分與證人張志浩聯繫毒品交易之聯繫工具，而為供其犯事實欄一（二）所示之罪所用之物，業據被告張家愷供承在卷（見本院卷第300頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告張家愷所犯共同販賣第二級毒品未遂罪下宣告沒收。
四、至事實欄一（一）所示之被告張家愷販賣毒品所得1萬8千元，雖未扣案，然被告張家愷於本院審理時就其確取得上開販賣毒品所得一節供明在卷（見本院卷第303頁），而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告張家愷所犯販賣第二級毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：同案被告簡志寰（下稱簡志寰）於事實欄一
（二）所載時間，與同案被告張家愷（下稱張家愷）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由簡志寰向被告張智翔詢問大麻價格。被告張智翔則基於販賣第二級毒品之犯意，與簡志寰達成以11萬元販賣大麻200公克之合意，嗣於108年1月15日下午某時許，在臺北市○○區○○○路000巷00號6樓，被告張智翔到場交付200公克大麻與簡志寰，簡志寰則交付現場11萬元與被告張智翔。因認被告張智翔涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語（下稱上開販賣第二級毒品犯行）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
參、公訴人認被告張智翔涉有前揭販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告張智翔於警詢、偵查及原審法院羈押庭訊問時之陳述；證人簡志寰於警詢、偵查中之證述；證人 張桂嘉 於偵查中之證述等為其論據。
肆、訊據被告張智翔堅決否認有上開販賣第二級毒品犯行，辯稱：108年1月15日當天，伊並沒有和簡志寰見面，而簡志寰、張家愷被警方查獲那次的大麻並不是向伊買的，與伊無關等語。而被告張智翔之選任辯護人復執以被告張智翔遭逮捕後因女兒預定在2天後出生，害怕被收押，因此除了販賣未遂外，確實也為與事實不符之陳述而聲稱曾在1月12日賣200克大麻給簡志寰，及檢方指被告張智翔於偵查中坦承「曾提供給他大麻毒品一、兩次了」，然此等自白與事實不符。又證人簡志寰之警詢、偵查筆錄陳述時間、金額及數量均與本次犯罪事實不符，無法證實被告張智翔有此犯行，況證人簡志寰於偵查中之證述亦係經過檢方誘導才改稱此次交付現金11萬元及大麻200克。至於證人簡志寰於原審雖證稱有在108年1月15日向被告張智翔購買大麻，然此等指述顯與偵查證述有矛盾與瑕疵，應係為求減刑附和檢方起訴內容等詞為被告張智翔辯護。
伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告張智翔就上開販賣第二級毒品犯行部分，既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述此部分所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
陸、經查：
一、證人簡志寰固於警詢、偵查及原審審理時均證稱：108年1月15日張家愷被警察查獲如附表編號一所示的大麻4包，是伊提供的，毒品來源是張智翔，108年1月15日前某日，張家愷聯繫伊說需要大麻200公克，伊透過IMO帳號聯繫張智翔，張智翔到臺北市○○區○○○路000巷00號6樓伊當時的租屋處，伊交付現金11萬元，張智翔交付大麻200公克，取得大麻200公克後，於108年1月15日，在伊當時的租屋處，交付大麻200公克給張家愷，之後張家愷就被警察查獲等語（見108偵3285卷第61頁、第127頁；原審卷第311至312頁），惟被告張智翔否認被告張家愷、簡志寰為警查獲之大麻200公克為其販售與簡志寰，而證人簡志寰於原審審理時復證稱：伊是以IMO密張智翔數量，請他報價，再約他到住處，但伊無法提供這些對話紀錄，因為使用IMO這個軟體，只要把想表達的意思寫在輸入欄，文字就會自動跳入伊跟對方的對話視窗，再將輸入欄的文字刪除，對話視窗的文字也會自動刪除等語（見原審卷第315頁），且綜觀本案全卷事證，亦無其他證據足以補強佐證證人簡志寰前開指證之真實性，是尚難僅憑證人簡志寰單一指證，即遽為被告張智翔不利之認定。
二、被告張智翔雖於警詢、偵查及原審法院羈押訊問時供稱：108年1月12日晚上8、9點左右，簡志寰跟伊叫貨，伊等議定好以9萬9千元代價跟伊購買200公克大麻毒品，伊於當天將200公克拿到他的住處給他，這是在伊被抓的2、3天前的事情，當時是跟伊女友一起去等語（見108偵3285卷第15頁、第84頁；原審法院108聲羈28卷第25至27頁），核與證人即其女友張桂嘉於偵查中證述：108年1月11、12日， 伊有 陪同張智翔到臺北市○○區○○○路000巷00號6樓，但當時伊待在車上，是張智翔自己上去等語（見108偵3285卷第176頁）大致相符。然據前述，本件張家愷係於108年1月14日某時許，與簡志寰聯繫，由簡志寰負責調貨後，於108年1月15日下午5時許，張家愷至前開簡志寰當時租屋處拿取扣案如附表編號一所示之大麻4包，尚與被告張智翔、證人張桂嘉前開所述之毒品交易時間有間，已難認被告張智翔上開自白有關108年1月12日販賣與簡志寰之大麻200公克，即為簡志寰於108年1月15日交付與張家愷之大麻（即扣案附表編號一所示之大麻4包）。復佐以證人簡志寰於偵查中亦證稱：第1次與張智翔購買大麻的時間是在108年1月初某時，在伊的居所，張智翔到場，伊交付現金7萬元，張智翔交付大麻100公克給伊，這次張智翔與他女友都有到伊家樓下，但張智翔一個人上樓來與伊交易等語（見108偵3285卷第126至127頁），益徵被告張智翔前開有販賣大麻予簡志寰之自白，與張家愷、簡志寰於108年1月15日為警查獲之大麻，非屬同次毒品交易，稽此，要無從依據被告張智翔上開自白，逕認其有公訴意旨所指於108年1月15日販賣大麻予簡志寰之犯行。
三、公訴意旨固執證人張桂嘉於偵查中之證述，以證明證人張桂嘉曾陪同被告張智翔前往臺北市○○區○○○路000巷00號6樓，由被告張智翔自行上樓之事實，惟據前述，證人張桂嘉之證述，尚無法證明被告張智翔與簡志寰間之交易情形，自不得僅憑證人張桂嘉於偵查中之證述，及上開公訴意旨所指之待證事項，即作為論斷被告張智翔有公訴意旨所指上開販賣第二級毒品犯行之憑佐。
四、公訴人雖引用被告張智翔於警詢、偵查及原審法院羈押庭訊問時之陳述，以證明坦承以11萬元販賣大麻200公克予簡志寰，於簡志寰位於臺北市○○區○○○路000巷00號6樓之居所內，交付大麻200公克給簡志寰，並收取11萬元之事實，然被告張智翔自始未供承有上開販賣第二級毒品犯行，是當無從憑以被告張智翔於警詢、偵查及原審法院羈押庭訊問時之陳述及前揭待證事實，即逕論斷被告張智翔有上開公訴人所指之販賣第二級毒品之犯行。
五、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告張智翔涉犯上開販賣第二級毒品犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告張智翔有檢察官所指此部分犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告張智翔無罪之諭知。
柒、駁回上訴之理由：
一、原審以檢察官所舉前開證據，尚不足使原審達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。本件被告張智翔被訴販賣第二級毒品罪嫌部分，要屬不能證明，自應為被告張智翔無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告張智翔此部分犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）細繹被告張智翔之供述與證人簡志寰證述內容，並非顯然不符，被告張智翔在偵查中向偵辦員警、檢察官及法官均直言無隱，坦承108年1月16日遭警方查獲前確實有販賣大麻予被告簡志寰之情事，對於該次涉犯販賣第二級毒品既遂之罪嫌均坦承不諱。是以被告張智翔於偵查中自白自己為張家愷、簡志寰於108年1月15日為警查獲之大麻200克之毒品來源，僅對於簡志寰證稱曾向被告張智翔購買三次毒品、第一次係於108年1月初以7萬元購買大麻100公克等細節部分有所不同而已。況被告張智翔之自白應出於自由意志而可信，且確與事實相符，則被告張智翔確為原審判決事實欄三部分之毒品來源無疑。
（二）證人簡志寰業已具結證稱被告張智翔確實為起訴書犯罪事實二（即原審判決事實欄三部分）所載200公克之大麻來源，核與被告張智翔於108年1月12日與簡志寰間交易毒品過程之前開自白內容大致相符，則被告張智翔自白與證人簡志寰證述內容相互補強，自應認簡志寰有關起訴書犯罪事實二（即原審判決事實欄三部分）所載200公克之大麻來源為被告張智翔等語之證述為可採。
（三）被告張智翔與簡志寰間之毒品交易總計次數為何、第一次交易時間為何、有無於108年1月初買賣大麻100公克等情，被告張智翔與簡志寰之陳述或有不一致之情形，惟被告張智翔與簡志寰均供稱二人除了108年1月16日交易大麻200公克（即原審判決事實欄四部分）之外，另有於108年1月15日前某日交易大麻200公克之情事，並無二致，被告張智翔與簡志寰有關起訴書犯罪事實二（即原審判決事實欄三）部分之供述實互核一致，則上開有關交易次數、第一次交易時間等略有差異之陳述究竟何者為可採，均與原審判決事實欄三部分之事證無涉，不應拘泥於上開被告張智翔與簡志寰間枝微末節之相異陳述，率認被告張智翔絕無起訴書犯罪事實三所載販賣200公克予簡志寰之犯行。
（四）不論簡志寰在張家愷聯繫通知購買毒品之時點前已經向被告張智翔購入大麻毒品，或在108年1月14日之後已另行向被告張智翔購得毒品大麻，均與犯罪事實三之毒品來源為張智翔非屬互斥或二律背反之關係，自不應僅以張家愷所稱之聯繫調貨時間晚於被告張智翔自白販賣大麻予簡志寰之毒品交易時間，即遽認被告張智翔自白於108年1月12日販賣予簡志寰之大麻200公克絕非張家愷、簡志寰於108年1月15日為警查獲之大麻200公克。
（五）又張家愷既於108年1月15日17時許向簡志寰拿取大麻200公克，而簡志寰於108年1月15日17時之前向被告張智翔購買大麻200公克，該次交易毒品來源即具備簡志寰於108年1月15日交付與張家愷之大麻之高度蓋然性。互核被告張智翔自白、證人張桂嘉證述之交易時間（即108年1月12日）以及簡志寰陳稱之交易時間（即108年1月15日前某日），均係在原審判決事實欄三所載簡志寰交付大麻200公克與張家愷之時間點（即108年1月15日17時）前；又簡志寰於108年1月15日22時至同月16日凌晨3時15分間之某時許再次與被告張智翔聯繫購買大麻200公克後，被告張智翔即於108年1月16日凌晨3時15分許在簡志寰住處樓下為警當場查獲大麻200公克（即原審判決事實欄四部分）等情，衡情論理，原審判決事實欄三所載張家愷、簡志寰於108年1月15日為警查獲之大麻200公克，當屬簡志寰向被告張智翔即FRANK購買者無疑。
（六）原審判決固非無見，然將本質彼次互補之不利於被告張智翔各項證據割裂，忽略被告張智翔之自白、及簡志寰有關起訴書犯罪事實二（即原審判決事實欄三）部分毒品來源之證述內容，率以被告張智翔、簡志寰所述之毒品交易時間不吻合乙情，遽為被告張智翔被訴販賣第二級毒品罪部分無罪之諭知，即有研求餘地。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、惟以：
（一）按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告張智翔有其所指上開販賣第二級毒品犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
（二）又本案尚乏其他證據足以補強佐證證人簡志寰前開指證之真實性，而不得徒憑證人簡志寰單一證述，即逕認被告張智翔有公訴意旨所指之上開販賣第二級毒品犯行，且被告張智翔前開有販賣大麻予簡志寰之自白，核與張家愷、簡志寰於108年1月15日為警查獲之大麻，非屬同次毒品交易等節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，原審亦同此認定。上訴意旨復執前揭情節，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，並作為推論被告張智翔有上開販賣第二級毒品犯行之相關事證，尚非足取。
四、從而，本件檢察官就被告張智翔被訴販賣第二級毒品部分提起上訴，猶執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，證人保護法第14條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官王亞樵提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國109年9月29日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
無罪部分，被告張智翔不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官對於無罪部分須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李逸翔中華民國109年9月29日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品名稱備註一第二級毒品大麻共肆包（驗前淨重共計壹佰玖拾捌點捌零公克，驗餘淨重壹佰玖拾捌點柒玖公克，含外包裝袋肆只）原審法院108刑保1571號二第二級毒品大麻壹包（驗前淨重貳佰零參點零玖公克，驗餘淨重貳佰零貳點玖捌公克，含外包裝袋壹只）原審法院108刑保1572號三iPHONE廠牌型號5S行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）