裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2174號刑事判決
裁判日期：民國109年09月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2174號上訴人即被告周 國龍 選任辯護人 廖晏崧 律師上訴人即被告 顏品隆 指定辯護人 林冠儒 律師(義務辯護律師)上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度重訴字第35號，中華民國108年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第24715號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○、乙○○知悉可發射子彈具有殺傷力之改造衝鋒槍、改造手槍、具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、持有，竟共同基於製造可發射子彈具殺傷力之改造衝鋒槍、改造手槍、子彈之犯意聯絡，自「華山玩具店」及不詳管道，購得連同如附表一編號3所示零件在內之不具殺傷力之模型槍（或操作槍）、子彈及火藥後，由乙○○自民國107年4至5月間某日起，在甲○○位於新北市○○區○○路00巷00號住處內，由甲○○以當面、以如附表三編號11、13所示行動電話（下稱A、C行動電話）聯繫等方式，指導乙○○製造具有殺傷力槍枝、子彈之知識（電話通話內容詳見理由欄貳一㈠⒉⑵譯文附表甲所示），經乙○○接續使用如附表三編號1至10所示工具及某處工廠內之車床，以將槍管貫通、放入撞針等方式，製造組裝如附表一編號1、2所示具有殺傷力之改造衝鋒槍、改造手槍各1枝，並接續將所購入之子彈，以裝填火藥方式，製造如附表二編號1至5所示具殺傷力之子彈12顆（附表二其餘7顆子彈無殺傷力），並共同持有之，乙○○並將試射前開改造手槍成功之影片，傳送至甲○○所持如附表三編號12所示行動電話（下稱B行動電話）內，供甲○○檢視共同製造之具殺傷力槍枝、子彈試射結果。
乙○○另接續拆解甲○○於107年6月15日向「華山玩具店」所購得之M9型號模型衝鋒槍，加以改造，惟未及製造完成具有殺傷力之改造槍枝（即附表一編號3所示槍枝半成品），即為警查獲。
二、甲○○嗣因需款孔急，另與乙○○共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，由甲○○於107年7月18日下午1時7分許，持C行動電話與綽號「男仔」之 洪瑞 男聯繫，約定以新臺幣（下同）3萬元價格，販售如附表一編號2所示改造手槍予 洪瑞男 ，甲○○並提供其胞弟 周世傑 之中華郵政帳號0000000-0000000號帳戶供洪瑞男匯入買槍價金，甲○○、乙○○得款後各分得1萬5,000元。甲○○與乙○○先於同日稍晚共同前往新北市三重區某處，出示前開改造手槍及某不詳槍枝外殼套件予洪瑞男觀看，表示確有該枝手槍可供出售，再由甲○○於同年7月23日晚間9時許，開車搭載乙○○前往新北市蘆洲捷運站前，交付該改造手槍予洪瑞男，然因洪瑞男於當晚操作時認該改造手槍的槍管有裂痕，於同日晚間10時28分許，傳送訊息至甲○○所持A行動電話，要求退回修理，甲○○乃於當晚取回該改造手槍。
三、警方因實施通訊監察，得知甲○○、乙○○涉有上情，於107年7月31日持搜索票，在甲○○上址住處執行搜索，扣得如附表一至三所示之物。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至偵查犯罪機關依通訊保障及監察法對被告或犯罪嫌疑人實施合法通訊監察後，為顯示取得之通訊內容翻譯而成之通訊監察譯文，如與錄音儀器等機械設備留存之通訊內容相符，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，自具有證據能力。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院106年度台上字第1163號判決意旨參照）。又通訊保障及監察法第11條第1項第2款規定「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一，其目的係在規範聲請機關慎重將事，特定其監察對象，確立實施範圍，以確保人民權益，並釐清監察責任。然關於受此強制處分人之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須將「被告之姓名、性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所或居所」（刑事訴訟法第71條第2項第1款、第77條第2項第1款、第102條第2項第1款），為翔實記載，尚屬有別，而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載（刑事訴訟法第128條第2項第2款但書），則較類似，此乃傳票、拘票及押票係對已確定之人實施偵、審，重在維護其防禦權或供證義務；搜索票、通訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不知情）及真實之發現，兩者顯然有別。故前者法條規定人別須確立，後者則可得而知或未知均屬無妨，應為當然之解釋。又關於監察對象（即受監察人），依通訊保障及監察法第4條規定，除同法第5條及第7條所規定者外，尚包括為被告或犯罪嫌疑人發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人，在通訊監察之始，或因證據尚非明確、具體，致無從確認受監察人究為何人，或僅知其綽號，甚至不知發送、傳達、收受通訊者之姓名、綽號，亦所在多有，是倘因資料不足，致聲請通訊監察或核發通訊監察書時尚未能附具受監察人之真實姓名、代號或姓名對照表等資料，自不得指為違法（最高法院107年度台上字第172號判決意旨參照）。本件所援引之通訊監察譯文（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第24715號卷【下稱偵卷】卷一第253至260頁），係執行機關依據檢察官聲請臺灣新北地方法院所核發之通訊監察書（107年聲監字第627號、107聲監續字第751號、107年聲監續字第941號、107年聲監字第874號），實施監聽，該等通訊監察書，除載明監聽之電話包含被告甲○○、乙○○所使用之行動電話門號0000000000、0000000000，監聽期間自105年5月15日10時起至同年6月13日10時止、自107年6月13日10時起至同年7月12日10時止、自107年7月12日10時起至107年8月10日10時止等情外，並各記載「法官指示事項：⒈本股下次值班為○年○月○日，如有續監或擴線之聲請，請於該日為之。執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，具體說明監察進行情形及有無繼續執行監聽之需要。⒉無繼續監察必要時，應即停止監察，並陳報法院。……」有卷附之上開通訊監察書影本可參（見偵卷一第247至252頁）。是前述之通訊監察係由臺灣新北地方法院於事前依據相關卷證資料，審酌後予以核准並隨時監督甚明，至於通訊監察書之監察對象雖僅記載「 周某 」、「 顏某 」，未載明受監察人之姓名，惟依前揭說明，尚難指為違法。從而，該通訊監察書之核發既無違法情形，依監聽內容製作之監聽譯文乃依法定程序實施監察而取得，被告甲○○、乙○○及渠等辯護人對其譯文之真實性並不爭執（見本院卷一第179頁；本院卷二第52頁、第90頁），本院於審判期日調查證據時，已踐行提示上揭監聽譯文等程序，故本件通訊監察譯文，自有證據能力。被告甲○○及辯護人對此部分爭執無證據能力云云，並無可採，而有關聲請調閱上開各案號通訊監察卷宗以釐清有無監聽及繼續監聽之必要，本院認無再予調查必要。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件檢察官、被告甲○○、乙○○及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之其餘證據之證據能力予以爭執（見本院卷一第176至184頁；本院卷二第51至53頁、第88至91頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
三、至於本院所引之其餘非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於犯罪事實欄一部分（非法製造槍、彈部分）：
⒈訊據被告乙○○對於起訴意旨所指之此部分製造槍、彈之犯罪
事實，業於偵查、原審及本院審理時供承不諱（見偵卷二第53至56頁；臺灣新北地方法院107年度聲羈字第306號卷【下稱聲羈卷】第48至51頁；臺灣新北地方法院107年度重訴字第35號卷【下稱原審卷】第58頁、第161頁、第333頁；本院卷一第155頁、第175頁），並有警方於被告甲○○上址住處扣得之如附表一所示改造衝鋒槍、改造手槍、槍枝半成品、如附表二所示子彈、如附表三所示工具及行動電話等物，有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第214至220頁）、現場及扣押物照片5張（見偵卷一第239至241頁）在卷可證。又扣得之槍、彈及零件，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別如附表一、二「鑑定情形」、「有殺傷力部分」各欄所示，其中如附表一編號1、2所示改造衝鋒槍及改造手槍均有殺傷力，另如附表二中12顆子彈有殺傷力，其餘7顆子彈則無法擊發不具殺傷力等情，有該局107年9月4日刑鑑字第1070077709號鑑定書暨照片24張（見偵卷二第119至124頁）、107年12月7日刑鑑字第1078007885號函（見原審卷第269頁）在卷可佐。參以被告甲○○從107年6月1日起至同年7月24日止，持A行動電話聯繫「華山玩具店」訂購M9型模型槍，並與被告乙○○所持C行動電話相互聯繫，由被告甲○○詢問被告乙○○槍枝試射結果、指示被告乙○○至華山玩具店拿取訂購之M9型號模型槍、指導被告乙○○排除槍枝障礙及槍枝組裝等節，亦有A、C行動電話通訊監察譯文在卷可憑（見偵卷一第253至260頁）。綜上，足認被告乙○○之上開任意性自白與事實相符，堪以採信，其有此部分之犯行，洵堪認定。
⒉訊據被告甲○○固坦承有提供上開住所供被告乙○○居住，嗣經
警於該住所內查扣如附表一至三所示之物等情（見偵卷一第18至19頁），惟矢口否認有何共同製造槍、彈犯行，辯稱：
伊沒有教乙○○槍枝改造的事，是警察來搜索之後，伊才知道乙○○有改造槍、彈，伊的行動電話中所拍攝乙○○試射槍枝的影片，當時試射的是操作槍云云。辯護人亦為被告甲○○辯護略稱：被告甲○○並不知乙○○在房間裡自行改造槍枝，其雖曾在乙○○的房間內發現槍枝，但隨即要求乙○○不可在住處內擺放違禁物，且乙○○於偵查及原審中之證述不一，於準備程序中已陳述是警方要求其供出被告甲○○，故乙○○所述已有可疑，不足作為被告不利之認定，被告甲○○雖有從事模型槍、操作槍買賣及修復，也會請乙○○協助確認渠等的模型槍使用狀況，是監聽譯文及影片是否足證被告甲○○之犯行令人存疑，且檢察官皆未舉證證明被告甲○○經手之槍枝有破壞力，子彈部分則從未出現在事證中，自不足認定被告甲○○有改造本案槍、彈之犯行云云。然查：
⑴證人即同案被告乙○○對於如附表一、二所示具殺傷力之槍、
彈的製造過程，業於偵查中證稱：甲○○是伊的房東、改槍的顧問，可以教伊解決排除槍枝障礙等語（見偵卷二第58頁、第60頁）；於原審中則證稱：伊在甲○○住處改造槍枝，用扣案物的工具去改造槍枝，在改造槍枝過程中，遇到槍械故障或問題，都會詢問甲○○，甲○○會跟伊說怎麼排除問題，有時候甲○○會當面教伊如何排除問題等語（見原審卷第282頁、第288至289頁），可知被告甲○○對被告乙○○於其所提供之處所，以該處所內之工具製造槍、彈，並於遇有困難時隨時提供技術指導設法解決，是被告甲○○辯稱其不知也無教導乙○○改造槍彈云云，已難採信。
⑵依卷附之被告甲○○與乙○○間通訊監察譯文、渠等2人所持行動
電話內錄影畫面、通訊軟體對話內容，對照乙○○就各該譯文、影片、對話內容之證述，整理如下（下稱譯文附表甲）：編號時間通話對象、內容/影片畫面內容所在卷頁對該通話內容，證人乙○○之證述1107年6月1日下午3時52分17秒（甲○○持A行動電話與乙○○所持C行動電話聯繫）...（略）...甲○○：在哪裡?乙○○：在哪裡!中央山脈。甲○○：...你神經病喔，好了嗎？乙○○：不太ok。甲○○：怎麼說？乙○○：上去卡住了。甲○○：把他拉出來嘛，我有沒有教你怎麼上？乙○○：有，試很多次了，一樣。甲○○：幹，好、好。偵卷一第253頁①於偵查中證稱：因為卡彈，伊問甲○○如何排除等語（偵卷二第53頁）。②於原審中證稱：伊當時是去試槍等語（原審卷第304頁）。2107年6月15日下午5時10分51秒許（甲○○持A行動電話與乙○○所持C行動電話聯繫）...（略）...乙○○：不太OK。甲○○：為什麼？乙○○：我帶過去就有一隻弄卡著。甲○○：恩。乙○○：一隻卡住。甲○○：怎麼會...那個針要推進去。乙○○：針就凸出來。甲○○：我等一下就回去了。偵卷一第253、254頁①於偵查中證稱：因為撞針卡住沒有進去，伊問甲○○要如何排除等語（偵卷二第53頁）。3107年6月15日下午5時12分54秒許（甲○○持A行動電話與乙○○所持C行動電話聯繫）甲○○：匣子哩？乙○○：家裡。甲○○：你有沒有蓋？乙○○：有。甲○○：有沒有試？乙○○：是推不上去。甲○○：沒有用...馬的。偵卷一第254頁①於偵查中證稱：彈匣卡住，伊問甲○○如何排除等語（偵卷二第53頁）。4107年6月15日下午5時31分56秒許（甲○○持A行動電話聯繫）。員工：華山玩具你好。...（略）...甲○○：兄弟幫我弄一把「M9連」好不好。員工：連的。甲○○：我馬上錢送過去。...（略）...甲○○：好，我等一下跟死胖子送錢過去。...（略）...偵卷一第254頁於原審中證稱：是甲○○叫伊去華山玩具店拿訂購的M9連衝鋒槍，伊拿回來後改造到一半，就是被扣到的如附表一編號3所示槍枝半成品等語（原審卷第284頁）。5107年6月15日下午5時56分51秒（甲○○持A行動電話與乙○○所持C行動電話聯繫）...（略）...甲○○：去華山那邊..你去那邊..拿東西..你給我帶回來..華山喔。乙○○：好。偵卷一第255頁6107年6月25日上午10時25分50秒許（甲○○持A行動電話與乙○○所持C行動電話聯繫）...（略）...甲○○：過了嗎？乙○○：蠻嚴重的。甲○○：怎麼了？乙○○：爆掉。甲○○：整枝爆掉？乙○○：ㄟ。甲○○：怎麼可能？乙○○：真的。...（略）...偵卷一第256頁①於偵查中證稱：伊試完槍，槍管爆掉等語（偵卷二第54頁）。7107年6月20日上午10時47分許（影片長13秒，為被告乙○○傳送至被告甲○○所持B行動電話）影片畫面擷取照片內容為：被告乙○○持手槍對空試射1發子彈，並有明顯射擊後之煙塵。偵卷二第153、155頁於原審中證稱：這是伊試射本案改造手槍，當時有成功發射子彈，伊傳影片給甲○○，是因為甲○○要看，伊傳給甲○○看，問這樣槍射的順不順等語（原審卷第286、306頁）。8107年7月26日凌晨0時40分許、1時8分許（被告甲○○持A行動電話之通訊軟體，傳訊息予暱稱「 陳小宇 」之人）甲○○稱：「明天過來，去車一支全長30mm前2mm.7mm.中4.5mm.17mm.尾3mm6mm的針？」、「可以的，好，你大概抓一下長10mm的勾蛋臂」等語，並傳送草圖照片2張。偵卷一第28頁、偵卷二第174至176頁於原審行羈押訊問時供稱：另外買勾彈臂，是要用來改造槍枝，作為排出擊發子彈彈殼使用等語（聲羈卷第51頁）。
⑶基此，可知證人乙○○前開有關被告甲○○知悉本案製造槍枝過
程，並會協助排除改造槍枝障礙之證述，與雙方通話之通訊監察譯文、行動電話中影片核屬相符，徵而可信，被告甲○○之辯護人僅以證人乙○○於偵審中證述所有不一云云置辯，尚不足為有利被告甲○○之認定。又依上揭說明，亦見被告甲○○不僅於上開譯文附表甲編號1中主動詢問被告乙○○槍枝試射之情形，並教導被告乙○○排除卡彈問題；另於譯文附表甲編號2、3中，復針對本案改造手槍，教導被告乙○○排除撞針、彈匣卡住的問題；並有於譯文附表甲編號6中詢問被告乙○○試射改造手槍情形；另被告乙○○尚有傳送如附表甲編號7所示試射改造手槍影片給被告甲○○，供被告甲○○檢視等情，是被告甲○○對於被告乙○○改造槍枝之進度，所遭遇的困難及試射情形，均有所知悉並適時提供技術協助至明。
⑷其次，自上開附表甲編號4、5譯文中，可見被告甲○○致電「
華山玩具店」訂購「M9連」之模型槍，並指示被告乙○○前往拿取，而該「M9連」模型槍經被告乙○○拆解，著手改造為如附表一編號3所示之槍枝半成品，尚未完成即遭警方扣案等情，業經證人即同案被告乙○○於原審中證述在卷（見原審卷第284頁），並有該槍枝半成品扣案可佐，足認如附表一編號3所示槍枝半成品，其原始樣貌之模型槍為被告甲○○所訂購並指示被告乙○○前往拿取。又觀諸附表甲編號8之通訊軟體對話內容，可知被告甲○○亦有委託案外人特別製造可排出擊發子彈彈殼使用之槍枝零件，自此適足以佐證被告甲○○對於本案製造槍枝經過，當無不知之理。
⑸再者，本案如附表一至三所示槍彈及工具均係在被告甲○○住
處內為警查獲，有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第214至220頁）、現場及扣押物照片5張（見偵卷一第239至241頁）在卷可佐，參酌證人即同案被告乙○○於原審中證稱：甲○○於107年6月1日以前就知道伊在改槍等語（見原審卷第305頁），且供述被扣案的改造槍、彈，都是用在被告甲○○住處扣得的工具改造（見原審卷第58頁），對照上開譯文附表甲所示內容，被告甲○○於107年6月1日後仍密集主動詢問被告乙○○槍枝試射情形，並有協助排除槍枝障礙等情，益徵被告甲○○對於被告乙○○在住處改造槍、彈之犯行，均已知悉。被告甲○○針對本案改造槍彈犯行，與乙○○間，既有主觀上之犯意聯絡，又有客觀上之行為分擔，要臻明灼。尤其，被告甲○○之B行動電話內，有被告乙○○試射本案改造手槍之影像（詳如前述譯文附表甲編號7所示），有警方針對被告甲○○所持B行動電話中所存影像檔案製作之對話內容及畫面擷圖2張在卷可佐（見偵卷二第155頁），而被告甲○○對於上開擷取照片及所載內容真實性並不爭執（見原審卷第225頁），證人即同案被告乙○○於原審中亦證稱：試射槍枝的子彈，是用伊改造過放有火藥的子彈去試射的等語（見原審卷第304至305頁），所述與前開畫面擷圖中，槍枝擊發之子彈有明顯煙塵相符，常人均能清楚辨別，顯非一般性質屬玩具槍枝之模型槍或操作槍所能呈現之射擊效果，故被告甲○○另以該畫面中被告乙○○試射的是操作槍云云置辯，顯不可採；反倒可見被告甲○○對於被告乙○○所持之改造槍枝能否正常試射經其裝填有火藥之「子彈」及「試射結果」甚為關心，而在旁攝影或留存被告乙○○傳送之試射影片（即譯文附表甲編號7），足徵被告甲○○除知悉被告乙○○製造槍、彈行為外，也積極確認槍枝及子彈是否能正常擊發，則被告甲○○與被告乙○○之犯意聯絡範圍，除製造槍枝外，同時包含製造子彈，要至彰明。從而，被告甲○○辯稱並未教導被告乙○○改造槍枝，是警察來搜索後才知道被告乙○○有在住處改槍云云，核與前開事證不符，顯不可採。
⑹綜合上開事證，足認被告乙○○在被告甲○○住處同時從事改造
槍枝及子彈，監聽譯文中雙方針對槍枝試射情形有密集之聯絡，被告甲○○並有積極協助被告乙○○排除改造槍枝之障礙，另有於被告乙○○試射槍枝及子彈時，在旁攝影或留存試射影片，有意確認槍枝及子彈均可正常擊發等情，益徵犯罪事實欄一所示改造槍枝及子彈等犯行，均為被告甲○○、乙○○共同犯罪計畫，渠等2人有犯意聯絡及行為分擔。被告甲○○及其辯護人以前開情詞置辯，並無可採。
⒊公訴意旨雖認被告乙○○、甲○○針對改造如附表一編號3所示零
件之行為，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之未經許可製造槍砲之主要組成零件罪嫌。然此部分零件經原審囑託內政部鑑定結果，認該等土造金屬槍管、金屬槍機半成品、金屬撞針及金屬彈匣，均非內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件；餘金屬彈簧、金屬棒、氣體動力式槍枝之塑膠下機匣及氣體動力式槍枝之塑膠上機匣，認均未列入公告之槍砲主要組成零件，有內政部107年10月11日內授警字第1070873082號函在卷可參（見原審卷第147頁），是此部分公訴意旨容有誤會。又就如附表一編號3所示槍枝半成品零件，業據被告乙○○於原審中供稱：這是甲○○叫伊去「華山玩具店」拿回來的M9型號模型槍，伊要拿回來改槍管，但沒貫通，伊改造到一半，快改好了等語（見原審卷第306頁；聲羈卷第50至51頁），再觀諸該槍枝零件之照片，可見原本之模型槍業經被告乙○○拆解，呈現正在改裝中之狀態，亦有槍枝零件照片在卷可佐（見偵卷二第124頁，影像22），又依前開譯文附表甲編號4、5內容所示（見偵卷一第254至255頁），被告甲○○於107年6月15日下午5時31分許致電「華山玩具店」訂購「M9連」之模型槍，隨即指示被告乙○○前往拿取，可認該等槍枝零件，係由被告甲○○提供予被告乙○○，進而將之拆解，著手製造中，然未及製造完成，即遭警方查獲，此部分所為，應屬製造槍枝未遂，而非製造槍枝主要組成零件，特此指明。
⒋綜上，被告甲○○、乙○○有犯罪事實欄一所載共同製造槍枝、子彈之犯行，罪證明確，均堪認定，應依法論科。
㈡關於犯罪事實欄二部分（非法販賣槍枝部分）：
⒈訊據被告乙○○對於起訴意旨所指之此部分販賣槍枝之犯罪事
實，業於偵查、原審及本院審理時供承不諱（見偵卷二第54至55頁、第60頁；聲羈卷第48頁；原審卷第59頁、第161頁、第333頁；本院卷一第155頁、第175頁）；又扣案之改造手槍為被告甲○○、乙○○共同以3萬元之價格，於犯罪事實欄二所示時、地販賣給洪瑞男，後因有瑕疵而退還被告甲○○等情，已經證人洪瑞男於偵查中證述在卷（見偵卷二第44至46頁）；而被告甲○○持C行動電話於107年7月18日下午1時7分許與綽號「男仔」之洪瑞男聯繫，被告甲○○並提供其胞弟周世傑之郵局帳戶帳號予洪瑞男，洪瑞男於同日匯款3萬元至該帳戶，雙方於同年7月23日相約碰面，洪瑞男於同日晚間10時28分許，傳送訊息至甲○○所持A行動電話要求退回改造手槍等節，亦有C行動電話內通訊軟體畫面翻拍照片8張（見偵卷一第53至55頁）、A行動電話內通訊內容（見偵卷二第186頁）在卷可佐；又扣案之改造手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認有殺傷力，有該局107年9月4日刑鑑字第1070077709號鑑定書在卷可稽（見偵卷二第119至120頁）。
綜上，足認被告乙○○之上開任意性自白與事實相符，堪以採信，其有此部分之犯行，洵堪認定。
⒉訊據被告甲○○固坦承有持C行動電話於犯罪事實欄二所示時間
與洪瑞男聯繫，約定以3萬元價格販售槍枝予洪瑞男，並有提供其胞弟周世傑之郵局帳戶供洪瑞男匯入3萬元等情（見原審卷第224至225頁、第334頁），惟矢口否認有何販賣具殺傷力槍枝之犯行，辯稱：伊是賣操作槍給洪瑞男，這把操作槍已經丟掉了，1把有殺傷力的槍不可能只賣3萬元，且乙○○與洪瑞男針對販賣槍枝的過程證述矛盾云云。辯護人亦為被告甲○○辯護略稱：證人即同案被告乙○○前後不一之供述，不得作為論斷被告 周國 犯罪之依據，依證人洪瑞男之證述，已知其交易之槍枝與本案扣案之手槍並非同一枝，該售予洪瑞男之手槍為被告甲○○修理之操作槍，已因無法操作而丟棄云云。然查：
⑴證人即同案被告乙○○對於扣案改造手槍之販賣過程，業於偵
查中具結證稱：洪瑞男於107年7月18日打電話給伊，說要找甲○○，伊把電話拿給甲○○，他們就在討論要買扣案之改造手槍，約定用3萬元交易，伊跟甲○○各分1半，後來相約107年7月23日在蘆洲捷運站交易槍枝，當天是甲○○載伊去交槍，但洪瑞男後來說槍管有裂痕，這次賣槍是甲○○幫伊賣的等語（見偵卷二第58至60頁）；繼於原審中亦證稱：洪瑞男匯款3萬元到甲○○胞弟周世傑的帳戶，是要買本案扣案的改造手槍，由伊及甲○○各分1半，伊與甲○○於107年7月23日有跟洪瑞男相約在蘆洲捷運站附近交易該改造手槍，後來洪瑞男試槍出問題，有把該槍取回等語（見原審卷第292至297頁），可見證人乙○○於偵審中前後所述，並無不一。另證人洪瑞男於警詢中證稱：伊有用3萬元向甲○○買小枝的槍，於匯款到周世傑帳戶後，有約在蘆洲捷運站附近，甲○○與乙○○於107年7月23日晚間9時許一同前來，由乙○○將槍交給伊，但因為槍有裂痕，所以伊乙○○聯繫，由甲○○將槍取回等語（見偵卷一第77至83頁）；繼於偵查中證稱：甲○○、乙○○跟伊在快炒店聊天時說可以用3萬元買一把槍，伊就買一把來看是不是真的如此，伊跟甲○○聯繫，甲○○說其缺錢，叫伊先匯錢，再交槍給伊，甲○○於107年7月18日叫伊先匯款3萬元到周世傑的帳戶內，伊匯款後，甲○○、乙○○有先拿1把槍來給伊看，後來於107年7月23日晚上9時許約在蘆洲捷運站交槍，就是扣案的改造手槍，但因為槍有瑕疵，所以伊請他們把槍拿回去，後來是甲○○於當天晚間11時30分至12時30分許到伊家的樓下拿槍等語（見偵卷二第44至45頁）；嗣於原審中又證稱：
伊匯款3萬元給甲○○，是要買可以擊發子彈的槍，金額是甲○○決定的，匯款當天下午，甲○○、乙○○有來伊三重住處，拿1把小槍跟大枝的槍枝套件給伊看，讓伊安心，後來107年7月23日約在蘆洲捷運站，就拿1枝短槍給伊，伊回去後發現槍有問題，就打給甲○○、乙○○，他們是一起的，原本是約定修好再給伊，但甲○○就沒有接電話了等語（見原審卷第309至311頁、第313至314頁、第320至321頁）。自上開證人所述參互以觀，渠等對於被告甲○○有以3萬元販賣扣案改造手槍予洪瑞男一節，舉凡交易方式、時間、地點、金額及交付之槍枝種類等情，尚屬相合，自不得率予捨棄不採。
⑵依卷附之被告甲○○與洪瑞男間通訊監察譯文、被告甲○○與乙○
○所持行動電話內通訊軟體對話紀錄，整理如下（下稱譯文附表乙）：
編號通話時間通話對象、內容譯文/對話紀錄所在卷頁1107年7月16日上午5時2分許（甲○○以A行動電話通訊軟體傳送訊息予洪瑞男）甲○○稱：「你錢到位，20分鐘就能把車開回家」。①行動電話翻拍照片1張（偵卷一第31頁）。②對話紀錄1份（偵卷二第183頁）。2107年7月18日下午1時7分19秒許（洪瑞男撥打電話至乙○○所持C行動電話，由乙○○將電話轉由甲○○接聽）...（略）...甲○○：我跟你說喔，你有辦法先匯給我嗎？洪瑞男：現金在我這耶。甲○○：嘿阿，對阿你先匯給我，我那機子，機子那時候小隻的他說他朋友要買，我就把拆掉機子賣他，我現在欠機子而已其他都有。洪瑞男：恩。甲○○：我現在機子有叫店裡幫我弄了，我現在過去拿就好了。洪瑞男：阿...我不會匯耶。...（略）...甲○○：你就存到郵局有沒有，我把我的卡號給你就可以。...（略）...譯文（偵卷一第258頁）。3107年7月18日下午1時20分許至同日下午2時53分許（洪瑞男與乙○○之C行動電話間使用通訊軟體對話）洪瑞男：國龍兄...這是胖的喔。甲○○：對。傳送郵局簽帳卡照片影像。...（略）...洪瑞男：名稱（傳送匯款單照片）。要填寫。甲○○：周世傑。洪瑞男：傳送匯款3萬元至周世傑帳戶之匯款單照片。洪瑞男：國龍兄...大概幾點再說一下。...（略）...行動電話翻拍照片5張（偵卷一第53、54頁）。4107年7月23日下午5點58分許至同日晚間11時36分許（洪瑞男與乙○○之C行動電話間使用通訊軟體對話）乙○○：不好意思我們要去三重的路上有點塞。洪瑞男：好、大約多久到。雙方多次語音通話。行動電話翻拍照片2張（偵卷一第55頁）。5107年7月23日晚間8時52分許至同日晚間10時37分許。（洪瑞男與甲○○所持A行動電話間使用通訊軟對話）...（略）...洪瑞男：旁邊有全家便利商店（晚間8：52）我已經到了。（傳送已到全家超商之照片)謝謝…明天等消息…就確定了!國兄...明天下午在麻煩你了.抱歉唷。甲○○：語音通話2分24秒。洪瑞男：龍兄（晚間10：23）。準備要試…結果出問題。被打槍了。語音通話46秒。洪瑞男：我回收唷（晚間10：37）。甲○○：傳送語音訊息。洪瑞男：他們說...裡面也都生鏽。...（略）...對話紀錄（偵卷二第186頁）
⑶基此，可知此部分販賣槍枝經過，係由被告甲○○於107年7月1
8日主動要求洪瑞男先行匯款3萬元至其胞弟周世傑之帳戶內，迨洪瑞男匯款後，雙方於通訊軟體中相約碰面，另於同年7月23日，被告乙○○以「我們」為主詞，告知洪瑞男渠等在前往赴約的路上塞車，而洪瑞男於同年7月23日晚間8時52分許抵達約定地點後，隨於同日晚間10時23分許告知被告甲○○購買之槍枝試射出問題要求回收等情，均核與證人乙○○、洪瑞男前開關於被告甲○○共同販賣改造手槍予洪瑞男之過程相符，足認被告甲○○確有共同販賣改造手槍予洪瑞男，要已至明。
⑷再者，經原審勘驗扣案之改造手槍結果，其金屬槍管與塑膠
滑套接縫處，槍管有凹痕之裂縫一節，有原審107年12月25日勘驗筆錄及槍枝照片2張在卷可佐（見原審卷第322頁、第341頁、第343頁），此存在改造手槍上之裂痕特徵，核與證人乙○○前開偵查中證述情節相符，亦與證人洪瑞男於警詢、偵查及審理時中證述該槍有裂痕之瑕疵的問題等情相合，而足以補強其等證述之可信性。是以，被告甲○○販賣予洪瑞男之槍枝即為本案扣案之改造手槍，足可確認。被告甲○○辯稱當初賣的是操作槍，非本案扣案改造手槍云云，並無可採。⑸至證人即同案被告乙○○於原審中雖改稱：甲○○沒有一起跟伊
賣槍，甲○○跟洪瑞男談論的是道具槍，甲○○拿到1萬5,000元，是 伊繳 的房租云云（見原審卷第302至304頁）。然觀諸證人乙○○於檢察官提示其與洪瑞男上開偵查指證被告甲○○共同販賣槍枝過程之證詞用以質疑其所述不實時，證人乙○○先諉稱忘記了，後則屢屢沉默不語（見原審卷第302至304頁），顯對其嗣於原審中翻異之詞，未能合理說明，尤其改稱被告甲○○分得1萬5,000元，是繳「房租」云云，更與被告甲○○供稱取得洪瑞男前開匯款，是販賣道具槍所得之「價金」云云明顯不合，足見證人即同案被告乙○○改口所供，乃係迴護被告甲○○之虛偽陳述，自無可採。
⑹販售非法改造槍枝為犯罪行為，無法於公開市場中為之，難
認有公告或公定之市場價格，且犯罪者販售非法改造槍枝，其售價高低亦取決於槍枝品質之優劣，或買賣雙方各自之主觀動機及期望，是被告僅以3萬元的價格顯然低於行情云云為辯，倘無其他事證可佐，尚難遽為有利被告之認定。依卷附之警方針對被告甲○○所持B行動電話中所存影像檔案製作之對話內容及畫面擷圖2張（見偵卷二第153頁、第155頁），已見被告乙○○持該改造手槍試射子彈成功，並錄製影片於107年6月20日傳送至被告甲○○所持B行動電話等情，證人乙○○於原審中亦證稱：這是試射本案改造手槍成功的畫面，當時試射用的都是裝有火藥的子彈等語（見原審卷第286頁、第306頁），可見該改造手槍早在107年6月20日，已呈現可擊發裝有火藥子彈之狀態；而該改造手槍經交付洪瑞男嗣於107年7月23日又退回後，被告乙○○並未加以修理，為證人乙○○於原審中證述在案（見原審卷第301頁），參以該扣案之改造手槍經送內政部警政署刑事警察局，依檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，認有殺傷力，有前述鑑定報告在卷可佐（見偵卷二第119頁），是該槍之狀態自107年7月23日至警方扣案為止，並未遭被告等人改造加工或修理，其狀態與性能並未變動，自可認定改造手槍於107年7月23日交付之當下，亦有殺傷力，從而將上開時序貫連回溯，亦足認此部分販賣改造手槍之時，該改造手槍確有殺傷力無訛，尚不因槍管之細微裂痕而異。至證人洪瑞男雖另稱其取得之槍枝是卡死無法操作，不是扣案之改造手槍云云（見偵卷一第79頁；偵卷二第45頁；原審卷第319頁），惟此非但涉及證人洪瑞男對持有該槍及實際操作之熟悉與否，且關乎證人洪瑞男因向被告甲○○、乙○○2人購買本案改造手槍，經臺灣新北地方檢察署檢察官認涉有非法持有殺傷力槍枝罪嫌，以107年度偵字第30185、30986號提起公訴而屬另案之犯罪嫌疑人，自難期待證人洪瑞男據實陳述，並因而證明自己所取得之槍枝即為本案具殺傷力之改造手槍，何況此部分陳述既與上開事證不合，自不足逕採而為有利被告2人之認定。
⑺綜合上開事證，足認被告甲○○有共同販賣該扣案之改造手槍
予洪瑞男之犯行，且該改造手槍自取回後未經另行修理或改造，即遭警方查獲，經鑑定具有殺傷力，可認該改造手槍於販賣交付給洪瑞男之際，確有殺傷力。被告甲○○及辯護人就此部分所辯情詞，顯係圖卸飾詞，殊無可採。
⒊綜上，被告甲○○、乙○○有犯罪事實欄二所載共同販賣槍枝之犯行，罪證明確，均堪認定，應依法論科。
㈢至被告甲○○上訴聲請傳喚華山玩具桃園春日店長「 阿森 」待
證被告甲○○取得槍枝之來源為「華山玩具店」、傳喚 吳敬臣 待證被告甲○○日常經營操作槍之情形、鑑定B行動電話內之影片內所使用之槍枝及子彈是否具有殺傷力、調閱戶名周世傑之中華郵政帳戶待證被告甲○○係販賣操作槍給洪瑞男且獨自取得3萬元、傳喚偵卷二第153頁錄影畫面之B男待證被告乙○○當時試射者是否為管制槍彈，並再次傳喚同案被告乙○○作證等語，惟證人乙○○於原審中業經行交互詰問調查完畢，屬重複聲請傳喚；又本件事涉製造具殺傷力之改造槍彈，是縱證明其原始來源為非管制槍彈或另有經營非管制槍彈情事，亦不影響本案嗣已符合構成要件之事實；而販賣槍枝所得如何交付分配及該槍枝試射情形，已據證人即同案被告乙○○證述如前，是本案事證已臻明確，均認無再行調查必要，附此敘明。
二、論罪：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」；第8條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後第7條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」；第8條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可製造、販賣可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）衝鋒槍、手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第1項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第1項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定。
㈡關於犯罪事實欄一：
⒈被告甲○○、乙○○共同將原不具有殺傷力之模型槍（或操作槍
）、子彈予以加工，製造完成具有殺傷力之如附表一編號1、2槍枝及附表二所示具殺傷力之子彈，其改造槍枝、子彈行為，均屬製造無訛。核被告甲○○、乙○○就犯罪事實欄一有關附表一編號1、2及附表二具殺傷力之子彈部分所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法製造具殺傷力之子彈罪。被告2人未經許可製造槍、彈後，進而持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉被告甲○○、乙○○為製造具殺傷力之槍枝，而共同著手改造附
表一編號3之槍枝零件，未及改造、組合完成具有殺傷力之槍枝，即遭警方查獲，僅止於未遂，被告2人此部分所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪。檢察官雖認被告2人就改造如附表一編號3所示零件部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項非法製造槍砲主要組成零件罪嫌，然此部分零件經原審囑託內政部鑑定結果，並非公告之主要組成零件，而係被告2人著手製造槍枝行為過程中之半成品，已如前述，此部分公訴意旨容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴法條。
⒊非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如
同時製造之違禁物，客體種類相同，縱令製造完成之客體有數個，仍屬單純一罪，不發生想像競合之問題，除非同時製造2種以上不同種類之違禁物客體，始有一行為觸犯數罪名之想像競合問題（最高法院90年度台上字第7213號判決意旨參照）。被告2人共同製造如附表一所示槍枝2枝既遂及槍枝半成品未遂，以及附表二所示12顆具殺傷力之子彈既遂（其餘7顆子彈則無殺傷力），被告2人於密切接近之時、地共同實施製造槍枝、子彈行為，各侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各屬接續犯，被告2人應各論以一製造具殺傷力之槍枝、子彈既遂罪為已足。
⒋被告2人同時製造上開槍、彈，係以一行為同時觸犯上開數罪
名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢關於犯罪事實欄二：
刑事法之販賣罪而言，唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）。
被告2人已將改造手槍販賣交付予洪瑞男，所有權業已移轉，已該當販賣既遂之構成要件，不因洪瑞男於數小時後認槍枝有瑕疵又使被告2人取回而有影響。核被告甲○○、乙○○就犯罪事實欄二所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告2人因販賣而持有槍枝之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告甲○○、乙○○就犯罪事實欄一、二之製造槍枝、子彈及販
賣槍枝等犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。㈤槍砲彈藥刀械管制條例所定之非法製造與販賣槍枝行為間，
並不具有吸收關係，於牽連犯之規定修正刪除後，應為分別之二個犯罪行為，無論其販賣之意圖，係於製造時即有之，或嗣後另行起意，均應就所犯製造與販賣二罪予以分論併罰（最高法院98年度台上字第2349號判決意旨參照），則被告2人所犯製造及販賣槍枝部分，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告乙○○之辯護人另以上開2罪，應以想像競合犯從一重處斷云云，並無可採。
三、刑之加重、減輕：㈠被告甲○○部分：
被告甲○○前因①製造槍枝案件，經本院以98年上訴字第3437號判決判處有期徒刑2年6月確定；②恐嚇取財案件（共5罪），經臺灣新北地方法院以99年易緝字第123號判決分別判處有期徒刑6月，經本院以100年度上易字第785號判決上訴駁回確定；③竊盜案件，經臺灣新北地方法院以99年易緝字第123號判決判處有期徒刑4月確定；上開各罪嗣經臺灣新北地方法院以101年度聲字第2572號裁定其應執行之刑為有期徒刑3年7月確定（下稱甲刑期）。又因④製造槍枝案件，經臺灣桃園地方法院以100年度重訴字第11號判決判處有期徒刑6年確定（下稱乙刑期）。被告甲○○於99年9月7日入監依序接續執行甲、乙刑期，甲刑期之執行期滿日為103年4月6日，嗣於105年6月4日縮短刑期假釋出監付保護管束（同日接續執行罰金刑易服勞役，於105年11月10日易服勞役執行完畢），假釋期間預計至109年5月10日縮刑期滿，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷一第81至95頁），是被告甲○○於假釋出監時，甲刑期已執行完畢，縱之後遭撤銷假釋，亦不影響前開甲刑期之執行完畢（最高法院104年度第7次、103年度第1次刑事庭會議決議參照）。故被告甲○○受甲刑期之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告於前案即有製造槍彈案件執行完畢，竟不能謹慎自持又犯本案製造槍彈等罪，足見刑罰之反應力薄弱，且所為製造槍彈、販賣槍枝等犯行，對社會治安危害之程度甚大，依上揭解釋意旨斟酌後，除修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
㈡被告乙○○部分：⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等判例可資參照。經查，非法製造、販賣改造槍枝之法定刑為「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為非法製造、販賣改造槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告乙○○非法製造槍枝並販賣，固不可取，然依現存事證，尚無證據可認被告乙○○有持槍從事不法之犯行，且被告乙○○行為時年僅19歲，國中畢業學歷，經被告甲○○收留同住並吸收為小弟，且依卷附通訊監察譯文及通訊軟體對話紀錄所示，可知被告乙○○均係受被告甲○○指示而為，其所共同販賣之槍枝事後又經取回，再參酌被告乙○○自始坦承全部犯行，並具體陳述其製造槍、彈及販賣過程，頗具悔意，犯後態度尚可，論其情節，惡性尚非重大不赦，且被告乙○○所犯製造及販賣槍枝等犯行，最低之法定刑度為有期徒刑5年，尚應併科罰金，縱處以最低刑度，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為免被告乙○○因上開法定最低度刑所為刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，致虛擲年歲，爰均依刑法第59條規定，就被告所犯本案非法製造改造槍枝、非法販賣改造槍枝等犯行，均酌減其刑。檢察官以被告乙○○應無依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。
⒉辯護人雖另為被告乙○○主張：被告乙○○自白犯行，且具體陳
述槍彈之來源及去向，又警方查獲本案槍彈後，因而防止重大危害治安事件之發生，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定云云。惟槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」是犯上開條例之罪，須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祗要供述全部來源，或全部去向），並因而使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行，或因而防止重大危害治安事件之發生者，始得依上述規定減免其刑。本件被告乙○○雖於偵、審中均自白犯罪，並供稱有將槍枝販售予洪瑞男，然警方之所以能夠查獲該槍枝曾賣給洪瑞男，而查得槍枝「去向」，是因警方實施通訊監察而鎖定，有臺北市政府警察局刑事警察大隊107年11月7日北市警刑大一字第1076009608號函在卷可佐(見原審卷第183頁)，並非因被告乙○○所供而查獲；又上開函文固表示經扣案之槍、彈數量非少，足以遏止非法槍械流入社會造成治安問題，但本案槍、彈係由警方持搜索票而扣得，有前述搜索扣押筆錄及搜索票在卷可佐（見偵卷一第213頁），顯非因被告乙○○供述而扣得槍、彈，故均與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「因而」查獲或「因而」防止重大危害治安事件之發生要件不符，故無從據此適用前開規定減輕或免除其刑，辯護人此部分主張，並不可採，併此敘明。
四、原審本於同上見解，認定被告甲○○、乙○○前揭犯行，罪證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款等規定，並審酌被告甲○○僅因需款孔急，不思以正途取財，竟夥同被告乙○○共同製造本案槍、彈情節非輕，又共同販售改造手槍予洪瑞男，助長槍枝氾濫，危害社會治安，然考量所販售之改造手槍事後因瑕疵旋又取回，所得價金為3萬元並非鉅額，販賣槍枝之犯罪情狀並非重大，兼衡被告甲○○在本案犯罪歷程中，扮演主謀之地位，且係於假釋期間3度再犯製造及販賣槍枝犯行，其刑罰反應能力較低，有一犯再犯之惡性，另被告乙○○行為時年僅19歲，智識程度不高，年紀輕而投靠被告甲○○，受被告甲○○指使為本案犯行，容屬受他人操控之工具角色，參與情節較輕，且於犯罪後能坦承全部犯行，尚有悔意，並參酌被告甲○○、乙○○各自家庭經濟狀況之生活狀況，被告乙○○因病患有癲癇（見原審卷第355頁），其社經地位、謀生能力較為弱勢等一切情狀，分別就被告甲○○所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，判處有期徒刑5年10月，併科罰金15萬元，所犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，判處有期徒刑5年2月，併科罰金5萬元，應執行有期徒刑8年10月，併科罰金17萬元，並均諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日；另就被告乙○○所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，判處有期徒刑4年6月，併科罰金15萬元，所犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，判處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元，應執行有期徒刑6年，併科罰金17萬元，並均諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日。又就沒收敘明：㈠扣案如附表一編號1、2所示槍枝具有殺傷力，為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案如附表一編號3所示之物，為犯罪所生之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收。㈡附表二編號1-5具殺傷力之子彈12顆，均經試射擊發，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，非屬違禁物，無庸宣告沒收；又附表二其餘扣案之子彈7顆，經鑑定不具殺傷力，且均經試射完畢，爰不予宣告沒收。㈢扣案如附表三編號1至10之物，分係被告甲○○、乙○○所有供製造本案槍、彈所用或預備所用之工具（詳如附表三「所有人及用途」欄所載），依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收；扣案之附表三編號11所示之A行動電話，係被告甲○○所有，為供聯繫共同製造、販賣槍枝事宜所用之工具（用途詳如附表三「所有人及用途」欄所載），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收；扣案之附表三編號12所示之B行動電話，同係被告甲○○所有，存有拍攝被告乙○○試射改造手槍之畫面，係供測試製造槍枝是否改造成功之工具，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收；扣案之附表三編號13所示之C行動電話，係被告乙○○所有，並供聯繫共同製造、販賣槍枝事宜所用之工具（詳細用途詳如附表三「所有人及用途」欄所載），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。㈣洪瑞男匯款3萬元至被告甲○○胞弟之帳戶後，由被告甲○○、乙○○各分得1萬5,000元，此為被告乙○○於本院中所坦承（見原審卷第59頁），被告甲○○亦不爭執有收到洪瑞男匯款3萬元，可認該販賣槍枝之價金為被告2人所均分，為犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，對被告甲○○、乙○○各宣告沒收1萬5,000元，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。又依刑法第40條之2第1項規定，宣告多數沒收者，併執行之。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，業經本院剖析論駁於前（見理由欄貳一），其上訴為無理由，應予駁回。
六、被告乙○○上訴意旨略以：本案所犯應以想像競合犯論處，量刑始不致過苛，且應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑規定，並從輕量刑云云。惟查：㈠被告乙○○所犯上開2罪，應分論併罰，而非從一重處斷之想像競合犯之裁判上一罪，業經本院論述於前（見理由欄貳二㈤）。㈡被告乙○○並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑規定之適用，亦據本院依卷存事證剖析論駁如前（見理由欄貳三㈡⒉）。㈢關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件被告乙○○所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪，其法定刑為「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，而本件被告乙○○之犯行既經認定，並審酌刑法第57條各款所列情形後，又依刑法59條酌減其刑而為量刑，並定其應執行刑，已如前述（見理由欄貳三㈡⒈、四），並未逾處斷刑之範圍，且未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，亦無濫用其權限或明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念。從而，被告乙○○上訴猶執前詞指摘原判決不當並爭執量刑，均無理由，應予駁回。
七、至被告甲○○、乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖有修正，惟經新舊法比較，核與原判決之法律適用結果並無不同，已如前述（見理由欄貳二㈠），亦無庸為此撤銷改判，附此敘明。
八、被告甲○○、乙○○均經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官林黛利、鄭堤升到庭執行職務。中華民國109年9月29日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國109年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
編號扣案物鑑定情形1衝鋒槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）。認係改造衝鋒槍，由捷克CZECHSMALLARMS廠SAVZ.61型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）。認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具傷殺力。3土造金屬槍管半成品、金屬槍機半成品（不含撞針）、金屬撞針、金屬彈匣、金屬彈簧、金屬棒、氣體動力式槍枝之塑膠下機匣、氣體動力式槍枝之塑膠上機匣各1個。並非槍枝主要組成零件。附表二：
編號送鑑子彈（共19顆）鑑定情形有殺傷力部分（共12顆子彈有殺傷力）1非制式子彈4顆認均由口徑9mm制式空包彈加裝直徑8.9mm金屬彈頭而成，經全部試射，均可擊發。4顆均有殺傷力。2非制式子彈1顆認由口徑9mm制式空包彈加裝直徑8.9mm金屬彈頭而成，底火皿發現有撞擊痕跡，可擊發。1顆有殺傷力。3制式子彈6顆認均係口徑9mm制式子彈，經全部試射，5顆可擊發，1顆無法擊發。5顆有殺傷力。4制式子彈1顆認係口徑9mm制式子彈，底火皿發現有撞擊痕跡，經試射可擊發1顆有殺傷力。5非制式子彈6顆認均由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經全部試射，1顆可擊發，5顆無法擊發。1顆有殺傷力。6非制式子彈1顆認由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射無法擊發。無殺傷力。附表三：（其餘扣案物）編號扣案物數量所有人及用途1砂輪機1台甲○○所有，供製造槍枝使用。2老虎鉗4枝乙○○所有，供製造槍枝及子彈使用。3固定夾1台4磨刻機1台5尖嘴鉗1枝6銼刀4枝7鑽頭31枝8磨刻鑽頭7枝9游標卡尺7枝10彈簧8條11白色IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，簡稱為A行動電話）1具甲○○所有，①用於指示乙○○試射槍枝及排除障礙（製造槍枝所用），②另與洪瑞男聯繫，談論所交易之手槍有瑕疵（販賣槍枝所用）。12銀色IPHONE（含門號0000000000號SIM卡1張，簡稱為B行動電話）1具甲○○所有，存有拍攝乙○○試射扣案如附表一編號2手槍情形（試驗所製造槍枝之結果）。13銀色IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，簡稱為C行動電話）1具乙○○所有，①用與甲○○聯繫排除槍枝障礙（製造槍枝所用）②及與洪瑞男聯繫買賣手槍事宜（販賣槍枝所用）。