裁判字號：臺灣南投地方法院95年訴字第729號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決95年度訴字第729號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二八二八、三六五０號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第壹級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月；扣案之第壹級毒品海洛因參包（合計淨重零點肆貳公克）沒收銷燬之，前開海洛因外包裝袋參個及BENQ廠牌行動電話壹支，均沒收；共同販賣第壹級毒品海洛因所得新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十八年間因恐嚇取財案件，經臺灣高等法院臺中分院九十年度上訴字第二八四號判決判處有期徒刑一年二月，於九十一年五月十二日縮短刑期執行完畢。
詎其明知海洛因業經主管機關公告列為第一級毒品，禁止販賣、持有、轉讓，竟與真實姓名年籍均不詳、綽號「洪小姐」之成年女子，意圖營利，共同基於反覆販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，自九十五年六月份之某日起，共同販賣海洛因，其分工方式為：乙○○持其所用之行動電話0000000000號（BENQ廠牌、序號：000000000000000號、含門號之SIM卡一枚）作為對外聯絡工具，與下游施用毒品之人聯絡，雙方就交易之數量、金額約定後，乙○○再前去向「洪小姐」拿取海洛因後，送至約定之交易地點，販賣予施用毒品人口，嗣交易完成，乙○○每販賣新臺幣（下同）一千元，綽號「洪小姐」之女子則會支付一百元予乙○○以為報酬；嗣於（一）於九十五年六月二十九日十三時五十一分許及七月一日三時許， 曾德陽 持其所用行動電話0000000000號行動電話撥打乙○○所持上開行動電話，以聯繫海洛因交易事宜，並各以一包六千元、一包一千元之代價向乙○○購買各一次海洛因，雙方則約定在南投縣草屯鎮新天地大賣場廁所內完成交易、銀貨兩訖；
（二）於九十五年七月三日十三時分許，曾德陽持其所用之持其所用行動電話0000000000號行動電話撥打乙○○所持上開行動電話，以一包海洛因二千元之代價向乙○○購買海洛因一包，並約定當日十三時三十三分許在南投縣草屯鎮草屯國小附近交貨，屆時曾德陽則騎乘車牌號碼000—一一七號輕型機車、搭載友人 吳紫綾 一同前往赴約，到達草屯國小附近之後，乙○○將一包內裝有海洛因之衛生紙交給曾德陽，曾德陽鑿當場交付二千元交給乙○○。嗣經警方根據乙○○與曾德陽二人間之通訊監察即時監控，兵分二路，一組先在當日十三時五十分許，○○○鎮○○路○○○號前，將曾德陽予以逮捕到案，並在其身上查獲持有第一級毒品海洛因一包（淨重零點一八公克、空包裝重零點二三公克）、注射針筒一支及其所持用之行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚）等物；另一組員警則○○○鎮○○街與平等街口將乙○○予以逮捕到案，並在乙○○所騎乘車牌號碼000—八八０號機車置物箱內扣得第一級毒品海洛因二包（合計淨重零點二四公克、空包裝重零點四四公克）及注射針筒一支，並在其身上查獲現金六千二百元及所持用之BENQ廠牌行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚、序號：000000000000000號）等物，而查悉上情（曾德陽違反毒品危害防制條例罪嫌部分，另由臺灣南投地方法院檢察署以九十五年度毒偵字第一０五六號偵查中；吳紫綾違反毒品危害防制條例罪嫌部分，已由該署檢察官以九十五年度偵字第一二三五號為不起訴處分在案）。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局刑事警察大隊、海巡署臺中機動查緝隊、海巡署巡防總局第三海巡隊及海巡署中部地區巡防局岸巡三二大隊等單位共同偵辦，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官提起公訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），除辯護人就被告於警詢及偵查中自白曾販賣海洛因予綽號「 風任 」之男子一情有爭執外，餘均於本院審理時提示公訴人、被告及辯護人，渠等均表示無意見（見本院九十五年十月二十六日審判筆錄），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據，先予敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理中均坦承：毒品海洛因是綽號「洪小姐」拿給我的，購買毒品的人是直接撥打我所持行動電話0000000000號，我再與「洪小姐」聯絡、拿取毒品，如果我幫她賣毒品，一千元可抽得一百元之報酬，但我不知綽號「洪小姐」真實姓名，…，我在九十五年六月二十九日、七月一日各以一包六千元及一包一千元之代價販賣第一級毒品海洛因予曾德陽，雙方並約在南投縣草屯鎮「新天地大賣場」廁所內交貨，…，我所持上開行動電話通聯譯文中提及「半半」係指一錢的一半再一半、「四一」是指跟「半半」一樣的數量、「一張」是指新臺幣一千元等語（見九十五年度偵字第二八二八號偵卷第三至八、六二至六三、九一、九二頁，九十五年本院九十五年十一月九日審判筆錄），核與證人曾德陽迭於警詢、偵訊中證稱：我是以我持用行動電話（0000000000號）撥打綽號「叔啊」（指乙○○）行動電話（0000000000號）購買海洛因，今年六月二十九日向他購買一包六千元、七月一日向他購買一包一千元，二次約在南投草屯鎮新天地大賣場廁所交貨，七月三日向他購買一包二千元，約在草屯國小附近以衛生紙包著海洛因一包交貨給曾德陽等語（見同上偵查卷第二七至三０、三二至三四、六八、六九頁），證人即曾德陽之女友吳紫綾於警詢、偵訊中證稱：九十五年七月三日十三時三十分許，曾德陽騎機車、搭載我至草屯國小附近，向一位綽號「叔啊」（指乙○○）購買海落因，當時有看到綽號「叔啊」拿一包衛生紙包著東西給曾德陽等語（見同上偵查卷第五二至五五、六八、六九頁）；復有曾德陽
與乙○○其等所持上開行動電話間之通聯監聽譯文一份在卷可按，及證人曾德陽、吳紫綾二人分別指認被告之刑事檔案相片各一張等在卷可按（均見同上偵查卷第三五至
四三三、三一、五七頁）。
（二）此外，㈠在曾德陽身上查獲白粉一包、注射針筒一支及其所持用之行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚）等物；㈡在被告身上查扣白粉二包、注射針筒一支、被告所有之行動電話一支（廠牌：BENQ廠、序號：序號：000000000000000號）、SIM卡一張（門號：0000000000號）可資佐證，並有扣案物翻拍照片五幀（見九十五年度偵字第二八二八號偵查卷第二五、五一、七八頁）在卷可稽；而上開扣案之白色粉末共三包，經送請法務部調查局檢驗結果，均確含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重零點四二公克、空包裝總重零點六七公克），此有法務部調查局九十五年八月一日調科壹字第九七０００三一四七、000000000號鑑定通知書二份附卷可稽（同上偵查卷第八三、八五頁）。
（三）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論包裝方式，均可任意分裝增減份量。每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，非法販賣海洛因，又為違反法禁之重罪，經警查緝甚嚴。且據被告於警詢中表示不知道該位綽號「洪小姐」之真實姓名年籍及住所等情觀之，本件被告與該綽號「洪小姐」之間，既非至親，又無故舊關係，則若無利可圖，被告何須甘冒被查獲之風險出售海洛因予曾德陽，是被告前揭販賣毒品海洛因，顯有營利之意圖甚明。
（四）綜上足徵，被告上揭自白與事實相符，應可信實。是本件事證明確，被告與綽號「洪小姐」之成年女子共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
二、所犯法條及刑之酌科：
（一）按海洛因業經列入毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，禁止製造、販賣、運輸，毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第四條第一項分別定有明文。故核被告販賣海洛因之行為，係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又查，被告前開三次販賣第一級毒品海洛因之犯行，在同一意思下反覆實施同種之構成要件行為，應論以為集合犯之包括一罪，屬於實質上一罪，其理由如下：
㈠查，被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，
刪除刑法第五十六條關於連續犯之規定，且自九十五年七月一日起施行。修正施行後之刑法固已刪除連續犯之規定，然考之修正理由係因按連續犯在本質上究為一罪或數罪，學說上迭有爭議，一般均認為連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而承認連續犯之概念論以一罪，然實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定，至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。換言之，倚賴毒品成癮而反覆施用毒品之犯罪行為，雖屬數犯罪行為，但因其犯罪之特性，可否評價為包括之一罪，並非不能深究討論之。
㈡復查，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延
續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地反覆實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」係指職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念（最高法院九十五年度臺上字第一０七九號判決意旨可資參照），由此可知「集合犯」之概念並非我國刑事法所不採者。㈢而本次修法關於連續犯規定刪除之原因，固然係源於實務
上對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，應屬法務部所稱本次修法「寬嚴並進」之刑事政策中，較不利於行為人之從「嚴」措施。然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成濫用連續犯規定之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。
㈣而毒品因有高度之成癮性及濫用性，施用毒品之行為本身
，顯然具有反覆性及延續性之特徵，而被告曾於九十五年間因施用毒品案，經依本院裁定令入勒戒所施以觀察勒戒處分（參卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），顯見被告已知悉或可預見施用者對於毒品有可能產生均犯罪倚賴性，基此，被告為圖利益，於著手販賣毒品之初，斷不可能僅販賣一次，而係有反覆實施之決意，從而，本件被告既反覆三次販賣海洛因、犯罪行為甚為密集，復參諸被告本件販賣第一級毒品海洛因之時間、地點及動機，足認被告販賣第一級毒品海洛因，乃係基於反覆販賣第一級毒品海洛因之集合性犯罪故意，而於密切之時、地反覆延續實行販賣第一級毒品之犯罪，依社會一般客觀上之觀察，符合一個反覆、延續性之行為觀念，揆諸前揭說明，在刑法第五十六條連續犯規定廢除後，被告所為應論以「構成要件之行為單數」中之「集合犯」型態，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價。
㈤又被告所為三次施販賣毒品之數行為既跨越刑法修正前後
之新舊法，其中部分行為在舊法時期，部分行為在新法施行以後，即應依最後行為時（即九十五年七月三日）之修正後刑法法律處斷，是本案自應全部適用修正後刑法，無庸再為新舊法之比較，附此敘明。
（三）被告與綽號「洪小姐」之成年女子二人間，就上開販賣海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）被告於八十八年間因恐嚇取財案件，經臺灣高等法院臺中分院九十年度上訴字第二八四號判決判處有期徒刑一年二月，於九十一年五月十二日縮短刑期執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，加重其刑，除法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定罰金刑部分應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
（五）被告雖有販賣海洛因之行為，惟被告販賣海洛因之對象僅曾德陽一人、販賣次數三次，販賣所得共僅九千元，其販賣毒品數量非鉅，所生危害有限，犯罪情節尚非極為重大，若不論販賣之對象、數量多寡，均處以毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑死刑或無期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，倘逕科以最輕法定刑，誠為情輕法重，猶嫌過重，客觀上顯足以引起一般人之同情而堪憫恕，本院衡其犯罪情狀，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。
（六）爰審酌毒品海洛因足以購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，戕害國人身體健康，此為眾所皆知之事，被告四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利販賣海洛因，惟考量販賣次數僅三次，且為同一人，販賣所得為九千元，及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（七）本件查獲之第一級毒品海洛因三包（合計淨重零點四二公克，亦即曾德陽身上查獲一包及被告身上查獲二包），為第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬。又上開海洛因外包裝袋三個（空包裝總重零點六七公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為被告所有，爰依同條例第十九條第一項宣告沒收；扣案BENQ廠牌行動電話一支（序號：000000000000000號），亦為被告持有、所有，係供販賣第一級毒品海洛因使用之物，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收；另扣案之行動電話內之SIM卡一張（門號：0000000000號），係被告向行動通訊業者租用，非其所有（參卷附之電腦查詢門號租賃書一份），及注射針筒一支，雖為被告持有，然非供販賣第一級毒品海洛因所用之物，爰不予宣告沒收；另現金六千二百元雖在被告身上查獲，然被告否認係販賣海洛因之所得（見九十五年十月二十六日審判筆錄），且遍查現有卷證尚乏積極證據足資證明係被告販賣海洛因所得，爰不為沒收之諭知。又被告共同販賣第一級毒品海洛因所得之財物九千元（販賣三次海洛因予曾德陽，價格分別為六千元、一千元、二千元，共計九千元），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至在曾德陽身上查獲注射針筒一支及其所持用之行動電話一支（含門號：0000000000號SIM卡一枚），均與被告本件販賣海洛因之犯罪事實無直接關係，自不得於論處被告罪刑時，併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：緣真實姓名年、籍均不詳綽號「風任」之男子於九十五年六月二十九日，持其所用之0000000000號行動電話撥打被告乙○○所持用之0000000000號行動電話聯繫海洛因交易事宜，並以一包一千元之代價向被告購買海洛因一次，事後雙方約定在南投縣草屯鎮新天地大賣場內完成交易，因而認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之為一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。再認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院二十九年度上字第三一零五號、七十六年臺上字第四九八六號分別著有判例可資參照）。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中自白有販賣海洛因予綽號「風任」之人及渠等間之監聽譯文等為其主要論據。經查：
（一）被告雖於九十五年八月十五日警詢中自白：我只有以一千元之代價販賣海洛因予綽號「風任」男子一次，並於南投縣草屯鎮新天地前門廣場完成交易等語（見九十五年度偵字第二八二八號偵卷第八九頁），復於當日偵訊中自白：九十五年六月二十九日綽號「風任」之男子向我購買海洛因一次，價格一千元，是在南投縣草屯鎮新天地大賣場交貨等語（見同上偵卷第九一頁）。惟查，被告曾自白係以其持有之行動電話門號0000000000號與不特定人聯絡交易海洛因事宜，然查上開被告所持用行動電話於九十五年六月二十九日二十時三十七分許及二十時四十六分許，與公訴人所指綽號「風任」男子所持用之行動電話門號0000000000號二通通聯紀錄，該對話內容僅提及「在公園下喔」、「一千」、「新天地哦，他在公園後面啦」等詞語，觀渠間之對話對於毒品買賣之重要事項，諸如買賣數量、價格、時間、地點等，均乏證據可資證明；且據被告前開自白「一張」係指一千元，惟據被告九十五年八月十五日警詢中則稱與綽號「風任」之男子通聯紀錄對話中所講「一千」係指要向我購買海洛因之意思，復表示該次並沒有販賣海洛因予綽號「風任」之男子，故被告就有無販賣海洛因予綽號「風任」之男子一情，前後供述不一，故上開通聯紀錄無法證明被告與綽號「風任」之男子間有海洛因交易行為；況該行動電話門號0000000000號究係該名綽號「風任」男子所持有亦有疑義，自難僅以被告上開自白，遽為被告此部分販賣毒品罪之唯一證據。
（二）此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此部分犯行，惟檢察官論述此部分犯行係在九十五年七月一日刑法施行前所犯之，且與被告上開於九十五年六月二十九日販賣第一級毒品海洛因予曾德陽犯行經論罪科刑部分，有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係（然此部分業經本院認係包括一罪，為實質上一罪之關係，已如前述），爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王元隆到庭執行職務。
中華民國九十五年十一月九日
刑事第二庭審判長法官黃小琴
法官賴秀雯法官吳昀儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十五年十一月九日
書記官附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。